广东省高级人民法院民事判决书
（2021）粤民终3424号
上诉人（原审被告）：汕头市龙湖区冰马婴幼儿用品店，住所地广东省汕头市龙湖区外砂街道林厝村林厝内4号之2。经营者：王少冰。
委托诉讼代理人：袁潮南，广东榕江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林德彪，男，19**年**月**日出生，汉族，住广东省汕头市***。
委托诉讼代理人：黄时旭，广东竟澜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜兴达，北京盈科（汕头）律师事务所律师。
上诉人汕头市龙湖区冰马婴幼儿用品店（以下简称冰马婴幼儿用品店）因与被上诉人林德彪侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2020）粤73民初4110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。冰马婴幼儿用品店提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判；2.一、二审诉讼费由林德彪承担。事实和理由如下：原审判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理维权费用5万元，数额过高，明显使用法律不当，且缺乏确凿、充分的事实及证据支持，对上诉人极其不公平、不合理，依法应予纠正。被上诉人未能提交任何证据证明其因上诉人的行为遭受多少实际损失，亦未能举证证明上诉人获利多少。上诉人是个体户，受文化水平和法律意识所限，一开始并不清楚案涉产品未侵权产品，收到本案诉讼材料后，便主动删除相关链接并关闭交易，主观上并没有侵权恶意，客观上，仅仅卖出过一件被诉侵权产品，且根本没有任何库存，获利仅几十元。林德彪答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回冰马婴幼儿用品店的上诉请求，维持原判。林德彪向一审法院起诉，请求判令：1.冰马婴幼儿用品店立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；2.冰马婴幼儿用品店回收并销毁所有被诉侵权产品（包括库存成品、半成品等），销毁制造被诉侵权产品的专用模具；3.冰马婴幼儿用品店赔偿林德彪经济损失及维权合理费用共10万元；4.冰马婴幼儿用品店承担本案诉讼费等全部诉讼费用。一审法院经审理查明：林德彪于2018年10月22日向国家知识产权局申请名称为“玩具（9910电动卡通灯光音乐猴）”的外观设计专利，并于2018年11月23日获得授权，专利号为20183058××××.3，该专利权现处于有效状态。2019年10月9日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，认定涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2020年6月9日，林德彪的委托代理人来到广东省广州市南沙公证处，使用电脑登录1688网站，进入店铺“汕头市龙湖区冰马婴幼儿用品店”，浏览了被诉侵权产品的展示销售页面、店铺工商注册信息，与该店铺客服聊天确认购买被诉侵权产品后，按照店铺订购要求购买了被诉侵权产品。被诉侵权产品的展示销售页面显示“还有5000盒可售”的字样。店铺工商注册信息显示该店铺名称为冰马婴幼儿用品店，经营者为王少冰。店铺客户回复单次购买最少一箱共144个被诉侵权产品。以上事实均记载于（2020）粤广南沙第16844号公证书中。林德彪认为冰马婴幼儿用品店在1688上进行批发销售，起批量起点高，且冰马婴幼儿用品店未提供产品来源证据，故林德彪认为冰马婴幼儿用品店具有制造被诉侵权产品的能力。2020年6月15日，林德彪的委托代理人在公证人员的监督下，来到广州市天河区体育西路105号天文苑收取安能物流单号为“300355768202”的包裹。2020年6月17日，公证人员对该包裹进行了拆包、查看该包裹内的商品并进行拍照、封存。2020年6月17日，林德彪的委托代理人在公证处电脑上查看上述包裹对应的订单及物流信息，并进行截图。订单显示该包裹供应商为冰马婴幼儿用品店，物流单号为300355768202。以上事实均记载于（2020）粤广南沙第16845号公证书中。当庭查验林德彪提交的公证封存物，其封存情况完好。经拆封，内有儿童玩具一箱共144件。将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，林德彪认为两者构成相同。林德彪为证明其维权合理费用，提交了1700元的公证费发票。另查明，冰马婴幼儿用品店成立于2020年4月28日，经营者为王少冰，经营范围为婴幼儿用品销售。一审法院认为，林德彪所诉的侵权行为发生于2021年6月1日之前，且林德彪也无证据证明该行为持续到2021年6月1日之后，故本案应适用2009年10月1日施行的专利法来处理双方的争议。林德彪为涉案专利的专利权人，该专利处于合法有效状态，应受法律保护，故林德彪有权就涉嫌侵犯涉案专利权的侵权行为提起诉讼。根据审理查明的事实，本案的焦点问题为：1.冰马婴幼儿用品店是否实施了被诉侵权行为；2.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；3.冰马婴幼儿用品店应当如何承担民事责任。一、冰马婴幼儿用品店是否实施了被诉侵权行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，林德彪主张冰马婴幼儿用品店实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，为证明其主张，林德彪向一审法院提交了公证书及被诉侵权产品实物等证据予以证明，对此一审法院分析论述如下：根据公证书记载的事实，冰马婴幼儿用品店在其网店中有被诉侵权产品展示销售，林德彪亦从其网店中购买得到一箱共144件被诉侵权产品，因此一审法院认定冰马婴幼儿用品店实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。林德彪没有提交能够直接证明冰马婴幼儿用品店制造了被诉侵权产品的证据，公证购买的被诉侵权产品及外包装上没有标识有与冰马婴幼儿用品店相关的信息，冰马婴幼儿用品店的工商登记信息显示冰马婴幼儿用品店无生产资质，因此林德彪主张冰马婴幼儿用品店制造了被诉侵权产品的证据不足，一审法院对此不予支持。二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定:“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为儿童玩具，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，相同点包括：1.两者的整体造型均为一只呈坐姿的猴子两只手各持一只香蕉；2.猴子的肚子部位有一圆形的发光体。不同点在于：1.被诉侵权设计的猴子有五官图案，涉案专利无此设计；2.被诉侵权设计与涉案专利在香蕉的上下两端存在细微差异。猴子面部五官和香蕉的差异均属于细微差别，不影响整体的视觉效果，以一般消费者的认知进行整体观察、综合判断，涉案专利和被诉侵权设计整体视觉效果没有实质性差异，因此一审法院认定被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。三、关于冰马婴幼儿用品店应当如何承担民事责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”承前认定，未经林德彪许可，冰马婴幼儿用品店为生产经营目的销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品均已构成侵权，因此林德彪要求冰马婴幼儿用品店停止销售、许诺销售侵权产品的行为的诉请于法有据，一审法院予以支持。承前认定，现有证据不足以认定冰马婴幼儿用品店实施了制造侵权产品的行为，因此林德彪要求冰马婴幼儿用品店销毁制造侵权产品的专用模具的诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。林德彪主张回收并销毁所有侵权产品（包括库存成品、半成品等），本案中的侵权产品为儿童玩具，一经售出难以回收，对于林德彪的损失可以通过赔偿金弥补。根据公证书记载的事实，侵权产品的展示销售页面显示“还有5000盒可售”的字样，因此一审法院认定冰马婴幼儿用品店存有侵权产品库存，林德彪主张销毁库存侵权产品的诉请于法有据，一审法院予以支持。林德彪要求销毁库存侵权产品的半成品，但没有提交证据证明冰马婴幼儿用品店存有侵权产品的半成品，一审法院对此不予支持。关于赔偿损失数额的确定。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，林德彪被侵权实际损失、冰马婴幼儿用品店侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利权为外观设计专利、侵权行为的性质（冰马婴幼儿用品店实施的是销售、许诺销售行为）、侵权产品的售价、冰马婴幼儿用品店的经营规模以及林德彪为制止侵权需要支出合理费用等因素，酌定冰马婴幼儿用品店赔偿林德彪经济损失及合理维权费用共5万元，林德彪所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、冰马婴幼儿用品店于一审判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害林德彪专利号为ＺＬ20183058××××.3、名称为“玩具（9910电动卡通灯光音乐猴）”的外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、冰马婴幼儿用品店于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿林德彪经济损失及合理维权费用5万元；三、驳回林德彪的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行一审判决确定的给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由冰马婴幼儿用品店负担。二审中，冰马婴幼儿用品店提交以下新证据：冰马婴幼儿用品店在阿里巴巴网店上的交易情况、订单信息及详情截图，证明冰马婴幼儿用品店在1688网上商城售出的被诉侵权产品有且仅有一件，而这一件正是林德彪公证购买并提交作为证据使用。冰马婴幼儿用品店经营者当庭登录阿里巴巴账号，展示相关网页内容。林德彪发表质证意见如下：真实性、合法性予以确认，确认该店线上交易被诉侵权产品只有一笔，但是实际交易数量不只一笔，其可能通过微信或QQ等其他方式进行交易。本院对前述证据的真实性、合法性予以确认，对于证据1-3的关联性，本院将结合下文予以综合述评。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：一审法院判决的赔偿金额是否适当。《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，林德彪未能提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或冰马婴幼儿用品店侵权获利，也无合理确定的专利许可使用费用可供参照，应当依法适用法定赔偿。考虑本案专利为外观设计类型，冰马婴幼儿用品店存在批发销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，被诉侵权产品的销售价格，冰马婴幼儿用品店的经营规模，以及林德彪为维权实际支付的合理费用等因素，一审法院酌定由冰马婴幼儿用品店赔偿林德彪经济损失及合理维权费用共计5万元，并无不当。虽然冰马婴幼儿用品店抗辩称销售记录显示其仅销售过一件被诉侵权产品，获利微薄，鉴于其为批发销售，每销售一件就包含144个被诉侵权产品，且其除了在网店销售，还可通过微信、实体门店等渠道进行销售，故冰马婴幼儿用品店主张其仅销售过一件被诉侵权产品，证据不足，本院不予采信。综上，冰马婴幼儿用品店上诉主张一审法院判决的赔偿金额过高，依据不足，本院不予支持。综上所述，冰马婴幼儿用品店的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元（已交纳），由汕头市龙湖区冰马婴幼儿用品店负担。本判决为终审判决。
审 判 长 欧丽华
审 判 员 肖少杨
审 判 员 叶 丹
二〇二二年一月二十一日
法官助理 宋薇薇书员
谢宜桐
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