【普法干货】邱文峰律师团队关于劳动争议纠纷的风险提示
发布时间：2024-05-19 作者：惠阳劳动律师 13825405288 来源：
邱文峰律师 惠阳（大亚湾）劳动争议律师邱文峰，扎根惠湾地区，专业代理惠阳、大亚湾区劳动争议仲裁委员会、人民法院裁决的劳动争议、雇佣劳务、帮工侵权等各类案件。
惠阳（大亚湾）劳动争议邱文峰律师，担任多家企业的法律顾问，也帮助许多劳动者解疑答惑维护其自身的合法权益。为了进一步增强用人单位和劳动者的守法意识，小编为读者整理出一篇关于劳动争议的风险提示，供大家阅读参考。 风险一 用人单位未与劳动者签订书面劳动 合同
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。实践中，有的用人单位以员工入职审批表、员工情况登记表等替代书面劳动合同，有的用人单位未留存劳动者拖延、拒绝签订劳动合同的证据，导致承担未签订书面劳动合同的法律责任。
律师建议 用人单位应加强书面劳动合同的签订意识，严格按照劳动合同示范文本与劳动者签署劳动合同。如果确实存在劳动者拒签或拖延订立书面劳动合同的情形，用人单位应当根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条的规定，自用工之日起一个月内书面通知劳动者签订合同，劳动者仍不订立劳动合同的，书面通知劳动者终止劳动关系。此情形用人单位无需支付经济补偿，但仍须支付劳动者实际工作时间的劳动报酬。 风险二 劳动者与用人单位签署非劳动合同 性质的协议
有些用人单位与劳动者签署的是非劳动合同性质的协议，导致劳动者主张双方存在劳动关系时，根据“谁主张、谁举证”的原则，劳动者应就自己的主张承担举证责任。而劳动关系的判断往往具有复杂性，特别是某些允许灵活用工的服务行业，劳动者如举证不能，则要承担败诉的风险。
律师建议 劳动者在与用人单位签署协议时需谨慎，应对自身的权益有明确的认知，并从协议的内容判断双方究竟是否建立劳动关系，例如可重点审查协议是否包含月工资不得低于最低工资标准、社会保险的缴纳、加班费的计算标准以及劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容。 风险三 合同约定工资标准与实际工资标准 不符
劳动合同期满，劳动者和用人单位双方可以选择不续订劳动合同，但对于用人单位来说，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同、劳动者不同意续订的情形外，用人单位仍应向劳动者支付经济补偿金。实践中，合同约定工资标准低于劳动者实际领取工资标准的情形时有发生，导致双方续订合同时，就“劳动合同约定条件”中的工资待遇究竟是以合同约定还是以实际履行作为续订条件产生争议。
律师建议 在劳动合同履行过程中，如果劳动者的工资发生变化，超出了劳动合同约定的工资待遇，应视为双方对原劳动合同的变更约定，续订时用人单位不能再以原劳动合同约定工资待遇续订劳动合同，否则就构成降低约定条件，应承担未续订劳动合同的法律责任。 风险四 劳动者向用人单位主张加班工资
目前劳动争议中诉求用人单位支付劳动报酬的焦点和难点，仍然是加班工资的认定。实践中，劳动者在劳动关系存续期间迫于就业压力，几乎没有提出加班工资的要求或异议，往往是在劳动关系解除后才提出包括加班工资在内的多项诉求。根据法律规定，加班事实的举证责任在于劳动者，劳动者的加班工资请求往往因为举证不能而无法得到支持。
律师建议 根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位安排劳动者加班的才需要支付加班工资，故劳动者平时要注意收集用人单位安排加班的证据，如打卡记录、加班通知等能够证明加班事实和加班时长的证据，特别是劳动合同明确约定或单位规章制度明确规定加班必须提出申请并经用人单位同意的，劳动者应注意完善加班申请手续并留存相关材料，才能切实保障自身权益。 风险五 劳动者与用人单位约定提成工资按 第三方“计付原则”支付
中介、销售代理公司有关销售人员的提成工资约定“收付原则”，即用人单位与劳动者在劳动合同中约定由第三方支付的业务款到账后用人单位才支付提成工资。由于业务款到账受业务项目完成的实际进度、第三方支付能力及守约状况等因素的影响，有时导致销售人员在业务促成后长期内无法取得提成工资，遂引发劳动报酬支付争议
律师建议 针对中介、销售代理领域的销售回款支付问题，建议用人单位与劳动者在劳动合同中明确约定提成工资在第三方无法支付销售回款情形下的支付原则。劳动者有权拒绝公司转嫁风险的约定，在签订此类劳动合同时应尽到谨慎注意义务，避免陷入不利境地。 风险六 用人单位与劳动者关于竞业限制的 约定 竞业限制是对劳动者劳动自由权的限制，现行法律规定对竞业限制作出了如下规范： 2.竞业限制不得超过劳动合同解除或终止后两年； 3.用人单位应支付限制期内的经济补偿金。 律师建议 用人单位应与员工明确有关竞业限制范围、地域、期限等方面的约定，切忌利用自身的签约优势强迫劳动者接受高额违约赔偿，应本着公平合理原则确定违约金，并在劳动者离职后依约履行合同约定的补偿义务。劳动者亦应遵循诚实信用原则，履行竞业限制承诺义务，在限制期内有权要求用人单位按期足额支付补偿金，并与用人单位就补偿金未如期支付用人单位所应承担的法律后果作出明确约定，避免后续争议的产生。 风险七 用人单位调整工作岗位
1.竞业限制仅限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员；
竞业限制的争议主要是劳动者是否违反竞业限制义务以及约定的违约金金额是否过高等问题。对于前者，应根据用人单位营业执照登记的经营范围以及实际开展的经营活动范围，结合劳动合同对竞业限制范围、地域、期限的约定及相关证据判断劳动者是否违反竞业限制约定。对于后者，为防止用人单位滥用优势地位与劳动者约定过高的竞业限制违约金，参照合同法的相关规定，根据违反竞业限制人员的主观过错以及用人单位的实际损失等综合判断约定的违约金标准是否过高，以确定是否需要进行调整。
《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与员工协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。” 工作岗位作为合同约定的具体内容，非劳动者原因、非客观原因导致的岗位调整应双方协商一致。用人单位为免除协商义务，往往与劳动者签订劳动合同时特别约定用人单位可以单方对劳动者调整岗位，一旦因岗位调整发生争议，用人单位即以该约定作为调整岗位的依据，以劳动者不服从岗位调整为由要求劳动者承担相关责任，主张免除自身的责任。但该约定的适用并不意味着用人单位可以任意调整岗位，还应结合岗位调整的具体情况加以分析，否则应承担违法解除劳动合同的赔偿责任。
律师建议 用人单位应依法合理行使岗位调整权，岗位调整应着重考虑如下因素： （1）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要； （2）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当； （3）是否已适当考虑劳动者对新岗位的适应性；（4）岗位调整不具有侮辱性和报复性； （5）无其他违反法律法规规定的情形。 风险八 用人单位变更工作地点
实践中，关于工作地点的变更出现两方面的争议：一是约定的工作地点过于宽泛，如约定“惠州市”，导致双方就办公地点迁移究竟是否属于工作地点变更产生纠纷。二是用人单位因厂房搬迁、驻点撤销等原因变更劳动合同约定的工作地点，是否属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。对于前者，虽然约定的是“惠州市”，但结合实际履行情况可以进一步确定双方约定的实际工作地点，这就意味着用人单位不可以任意调整劳动者工作地点，调整仍应具备合理事由，比如出于生产经营的实际需要，或者因劳动者的工作性质需要适时变换工作地点。对于后者，关键审查厂房搬迁、驻点撤销的原因，如属政府规划调整等客观原因所致，应认定属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化之情形。用人单位有合法合理事由变更工作地点的，一方面要尊重用人单位因生产经营的需要调整生产经营地的权利，另一方面也要考虑工作地点变更给员工带来的通勤不便，用人单位可采取合理的措施弥补员工工作地点变更所增加的成本。如工作地点变更确给员工造成不利、用人单位又无合理弥补措施，由此导致员工提出解除合同，用人单位应承担相应的法律责任。
律师建议 用人单位如有迁移计划，可就工作地点变更提前作出明确约定，避免争议产生。如确因经营需要变更工作地点，工作地点的变更又给员工造成通勤不便，用人单位应提出合理弥补措施，确保合同能够继续履行。 风险九 试用期内用人单位行驶合同解除权
实践中有些用人单位对试用期存有误解，认为试用期内用人单位享有合同任意解除权。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位才可解除劳动合同。据此，用人单位应举证证明员工不符合录用条件。但有些用人单位因招录时较为随意，无法举证证明其录用条件，自然也无法举证证明员工不符合录用条件，导致被认定为违法解除，应支付赔偿金。
律师建议 用人单位在招录劳动者时，应明确录用条件，并与劳动者作出明确约定。在试用期内，应对劳动者进行跟踪考察，就不符合之情形及时留存相关证据材料。 风险九 用人单位以劳动者违法规章制度为由 行驶劳动合同解除权
实践中，用人单位常以劳动者违反单位规章制度为由不当行使合同解除权，导致承担违法解除赔偿金。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第八条和《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，用人单位制定规章制度应符合民主议定程序，并经公示或告知劳动者，才能对劳动者产生约束力。直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定未经上述法定程序的，如用人单位依据此等规章制度解除劳动合同，即构成违法解除。其次，规章制度的内容不得违反国家法律、行政法规及政策规定，否则规章制度无效。如有的公司规定“公司同部门不准谈恋爱”，该规定因违背公民婚恋自由原则，显然不能对劳动者产生约束力。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，当劳动者严重违反规章制度时用人单位才能解除劳动合同，故判断用人单位解除劳动合同是否合法应审查劳动者的行为违反规章制度是否达到严重程度。严重违反不能仅以规章制度对该行为处以何种处罚为依据，还需要结合行为的性质、原因、过错等因素进行综合的实质性判断。
律师建议 用人单位应严格依照法定程序制定规章制度并进行公示，履行告知劳动者的义务，规章制度的内容应符合法律法规的规定，建议在签订劳动合同时可将属于严重违反规章制度的具体内容明确列入用人单位可行使劳动合同解除权的情形，避免双方就是否“严重违反”出现解读争议。