违法分包发包人与承包人双方对雇工损害承担连带责任

【案件事实】2017年10月24日，原告在惠州大亚湾**湾工地施工时，脚踩架子时踩偏从2米高的架子摔下而受伤。原告受伤后，被送到惠州市中大*亚医院治疗，自2017年10月24日至同年12月15日，共52天，2018年1月8日原告遵医嘱返诊时，医生诊断尿道狭窄、尿扩术后血尿、会阴骑跨伤术后，予收住院治疗至同年1月31日，共23天，原告在整个治疗过程产生的治费用36,164.99元，被告徐*华支付了8,458.5元，原告自认垫付了7,705.4元。2018年7月19日，原告自行委托广东**司法鉴定所进行鉴定，该鉴定意见为：被告鉴定人付*朝的损伤与本次意外存在直接因果关系；构成七级伤残。2017年9月开始，被告徐*华叫原告到被告大*公司承接的**湾项目处工作，按工作量计算工资，由被告大*公司与、被告徐*华、原告一同结算并支付。

【大亚湾法院】关于赔偿责任的主体及分担。原告与被告徐*华之间才形成雇佣关系，被告徐*华是雇主，应对原告的损失承担赔偿责任。被告大*公司抗辩其与被告徐*华存在劳务分包关系，并提交了一份《工程劳务施工协议书》，但该份协议书存在明显瑕疵，被告徐*华并不具有劳务分包的相关资质，被告大*公司与被告徐*华之间即使存在劳务分包关系也属违法分包。因此，被告大*公司应当与被告徐*华对原告的损失承担连带赔偿责任。

惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤1391民初2**9号

原告：付*朝，男，1971年10月7日出生，汉族，住重庆市巫山县，

委托诉讼代理人：蒋*，广东**律师事务所律师。

被告：山东大*建筑劳务有限公司。住所地：济南市。

法定代表人：黄*。

委托诉讼代理人：陈**，广东**律师事务所律师。

被告：徐*华，男，1970年1月26日出生，汉族，住云南省丽江市宁蒗彝族自治县，

原告付*朝与被告山东大*建筑劳务有限公司（以下简称大*公司）、徐*华提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月2日立案后，依法适用普通程序，于2018年10月19日第一次公开开庭进行了审理，原告及其诉讼代理人蒋*、被告大*公司的诉讼代理人陈**到庭参加诉讼，被告徐*华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本院于2019年3月30日第二次公开开庭进行了审理，原告及其诉讼代理人蒋*、被告大*公司的诉讼代理人陈**到庭参加诉讼，被告徐*华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1．判令两被告向原告连带赔偿医疗费7705.4、住院伙食补助费7,500元、营养费3,750元、护理费用11,250元、误工费55,706.6元、伤残赔偿金327,800元、被抚养费用26,170.6元、精神抚慰金40,000元、交通费（酌定）3,000元、鉴定费2,500元；2．本案诉讼费被告承担。事实和理由：伤者付*朝自2011年来广东惠州，主要在河南岸××××、淡水等地从事建筑木工工作。荣*澜湾项目是由荣*建设工程有限公司承建的，并将部分劳务工程转包给山东大*建筑劳务有限公司。2017年9月7日，大*建筑劳务有限公司的徐*华叫付*朝去荣*澜湾项目工地做工，并口头约定：工资20元／m2进行计价核算，平时可向徐*华预支生活费，年底结清账。2017年10月24日10：30左右，付*朝在搭架子时从梯子上摔下致伤，事故后在场工友徐*华和王玉将付*朝送到*亚医院抢救治疗，被诊断为：会阴骑跨伤，住院治疗75天，共花费医疗费36,163.9元（其中被告徐*华支付了28,458.5元，原告垫付医疗费7,705.4元），住院期间由妻子黄某护理，出院医嘱：注意休息、有情况随诊。原告出院后于2018年7月19日委托广东**司法鉴定所对外伤与疾病关系、伤残等级进行鉴定，被评定为损伤与本次意外有直接因果关系，构成七级伤残，原告为此自垫鉴定费2,500元。原告在事故发生前在城镇居住且有城镇工作收入达一年以上，其赔偿标准应当按城镇标准计算；原告有母亲周要*需要其赡养、儿子付龙需由其扶养。前述事实有事发时在场工友证言、医院住院病历、出入院记录及费用明细清单、购房合同、房屋照片、司法鉴定意见书等相关证据予以佐证。依照《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律的规定，特提起诉讼。

被告大*公司辩称，一、山东大*建筑劳务有限公司与徐*华形成的是劳务分包关系，徐*华与原告形成才是雇佣关系，原告受雇于徐*华，雇主或者接受劳务一方或提供劳务一方提供安全的雇佣条件和环境，雇员也应尽到谨慎注意的义务，在提供劳务时注意自身安全，根据侵权责任法第35条规定，提供劳务一方自己受到损害的，根据过错承担责任，根据最高院关于适用人身损害赔偿若干问题的解释，雇员在提供劳务过程中遭受损害，应由雇主承担赔偿责任，因此原告的损害应由被告徐*华承担赔偿责任；二、原告在事故中存在重大过错，应承担主要责任，原告作为完全民事行为能力人，且从事木工工作，在实际施工中未完全尽到谨慎注意义务，在从事搭架子作业时未确保自己踩稳梯子的情况下导致受伤，造成原告受伤的原因是其自身失误，对事故的发生具有过错，应自行承担过错责任；三、原告提交的鉴定意见书不应作为本案的定案根据，原告提交的鉴定意见书是本人委托鉴定，没有经过被告的同意，该委托鉴定存在瑕疵，被告申请法院重*鉴定；四、原告的人身损害赔偿计算标准有误，其中伤残赔偿金由于原告的户口属性是农村户口且实际在农村居住应按照农村收入标准计算，原告主张的营养费、护理费没有事实依据，不应得到支持，原告的误工费起算时间应为2017年10月24日至2018年1月31日，即原告出院时间，原告的被抚养人生活费应按照农村居民年均生活消费支出并且原告的儿子已满18周岁，不应计算被抚养人生活费，精神损害抚慰金，根据相关规定，原告请求精神损害抚慰金已包含在伤残赔偿金在内，原告再次请求，不应支出，原告未能提交交通费票据，其主张3,000元交通费不应支持，综上被告认为原告的损失应担由原告及徐*华承担。山东大*建筑劳务有限公司有给原告付*朝购买个人人身意外险，可由中国平安财产保险有限公司进行理赔。

被告徐*华未到庭答辩也未提交答辩状。

原告向本院提交了以下证据：身份证、身份证、企业信息查询、证人证言、证明书、入院记录、出院记录、手术记录、费用清单明细、发票、家庭成员身份及供养关系证明、购房协议、居住房屋照片、司法鉴定意见书、鉴定费发票。

被告大*公司向本院提交了以下证据：工程劳务施工协议书。

因被告大*公司申请重*鉴定，本院经摇珠确认由广东**法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行重*鉴定，广东**法医临床司法鉴定所出具了粤**司鉴所[2019]临鉴字第**号司法鉴定意见书。

本院组织原、被告进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：1.对原告提交的证据一、二，属原、被告主体信息，本院予以采信；2.对原告提交的证据三证人证言，其中证人黄某到庭作证，其在庭审所述与书面证言基本一致，本院对黄某的证人证言予以采信；3.对原告提交的证据四，本院予以采信；4.对原告提交的证据五，原告向法庭提交了原件核对，本院认可其真实性；5.对原告提交的证据六，其中的购房协议原告向法庭提交了原件核对，本院认可其真实性；6.对原告提交的证据七，原告向法庭提交了原件核对，本院认可其真实性，且与重*鉴定结论一致；7.对被大*公司提交的《工程劳务施工协议书》，其中甲方仅手写为“大*劳务”，乙方手写字体过于潦草无法辨识，协议最后一页甲方签字处仅有手写“唐勇”，无被告大*公司盖章，乙方签字处其中一人的手写字体过于潦草无法辨识，另有被告徐*华签名捺印，该协议书甲方名称不全，签名“唐勇”又非被告大*公司的法定代表人，也未加盖公章，因此，本院对该《工程劳务施工协议书》不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年10月24日，原告在惠州大亚湾**湾工地施工时，脚踩架子时踩偏从2米高的架子摔下而受伤。原告受伤后，被送到惠州市中大*亚医院治疗，自2017年10月24日至同年12月15日，共52天，产生医疗费共28,458.55元，出院医嘱为：1.注意休息，严密观察尿线情况，如有变细，及时门诊就诊，行尿道扩张术；2.远期效果不佳，再次手术治疗可能；3.有情况门诊随诊。2017年12月25日，原告遵医嘱返门诊就诊，产生门诊医疗费429.87元、69.36元。2018年1月8日原告遵医嘱返诊时，医生诊断尿道狭窄、尿扩术后血尿、会阴骑跨伤术后，予收住院治疗至同年1月31日，共23天，产生门诊医疗费275.05元、住院医疗费6,877.99元，出院医嘱为：1.密切观察尿线情况，若有变细，及时联系门诊就诊；2.有情况随诊。2018年2月8日，原告遵医嘱返门诊就诊，产生门诊医疗费54.17元。原告住院期间由其妻子黄某陪护。原告在整个治疗过程产生的治费用36,164.99元，被告徐*华支付了28,458.5元，原告自认垫付了7,705.4元。2018年7月19日，原告自行委托广东**司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具广湖司鉴所[2018]临鉴字第429号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被告鉴定人付*朝的损伤与本次意外存在直接因果关系；2.被鉴定人付*朝尿道重度狭窄，构成七级伤残。原告为此支付鉴定费2,500元。因被告大*公司的申请，本院摇珠确认由广东**法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行重*鉴定，该鉴定所2019年1月14日作出粤**司鉴所[2019]临鉴字第**号司法鉴定意见书的鉴定意见为被鉴定人付*朝因高处跌落事故致尿道狭窄（重度），构成七级伤残。被告大*公司支付重*鉴定费3,500元。

原告于2016年1月至2017年6月期间在深圳工作，于2017年7月到惠州大亚湾工作。2017年9月开始，被告徐*华叫原告到被告大*公司承接的**湾项目处工作，按工作量计算工资，由被告大*公司与、被告徐*华、原告一同结算并支付。

原告的父亲已去世，其母亲出生于1940年10月15日，原告还有姐姐付*琼、妹妹付*伪。原告与其妻子生育了儿子付*（1993年9月26日出生）、付龙（2000年4月16日出生）。原告于2014年8月18日，购买了位于巫山县××的房屋一套供全家居住生活。

本院认为，原告在提供劳务过程中遭受损害，属于提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点为：1.原告在本次意外伤害中所造成的损失；2.赔偿责任的主体及分担。

关于原告在本次意外伤害中所造成的损失的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。原告所受损失的计算具体如下：1.医疗费，根据原告提交的证据费用清单及发票，认定医疗费为36,164.99元，其中被告徐*华支付了28,458.5元，原告自认支付了7,705.4元;2.误工费，由于是被告大*公司申请重*鉴定的，并非原告无故迟延评残，因此确定其误工时间自2017年10月24日至2019年1月13日共448天，原告没有提供证据证明其具体收入，参照上一年度建筑业在岗职工年平均工资计算其误工费为63890÷365×448=78,418.41元；3.护理费，原告第一次住院共52天、第二次住院23天，两次住院共75天，住院期间由其妻子护理，其妻子无固定收入，结合当地实际，酌情按照150元/天计算护理费为150×75=11,250元；4.交通费，原告并未提交相关的发票，结合其就医次数及就医距离，酌情支持1,000元；5.住院伙食补助费，参照上一年度广东省人身损害赔偿标准100元/天计算为100×75=7,500元；6.营养费，虽然两次出院医嘱未明确提及加强营养，但原告构成了七级伤残，结合当地实际，支持2,000元；7.残疾赔偿金，原告构成七级伤残，发生意外时已在城镇务工一年以上，按照本地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算二十年，即40975×20×0.4=327,800元；8.被抚养人生活费，原告的两个儿子在原告定残日时已经年满十八周岁，原告的父母共有包括原告在内的三个子女，原告父亲已故，原告母亲周要*在原告定残日时78周岁3个月，推定无生活来源，原告未能提交证据证明其母亲周要*经常居住地在城镇，按照本地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算五年，即13200×5×1/3=22,000元；9.精神损害抚慰金，原告构成七级伤残，结合当地实际，支持40,000元；10.鉴定费，原告支付的鉴定费有鉴定机构出具的发票，予以支持2,500元。原告以上各项损失共计500,173.81元，原告主张总损失为485,382.6元系其真实意思表示，本院予以确认。

关于赔偿责任的主体及分担。原告自2017年9月开始在被告大*公司承接的**湾项目处工作，原告及证人黄某在庭审中均认可是由被告徐*华“叫”去该工地做工，原告的工资虽系由被告大*公司结算支付，但是由原告与被告徐*华、被告大*公司一起结算支付，被告大*公司实际上是将本应由其向被告徐*华支付、再由被告徐*华向原告的工资直接向原告支付。因此，原告与被告徐*华之间才形成雇佣关系，被告徐*华是雇主，应对原告的损失承担赔偿责任。被告大*公司抗辩其与被告徐*华存在劳务分包关系，并提交了一份《工程劳务施工协议书》，但该份协议书存在明显瑕疵，被告徐*华并不具有劳务分包的相关资质，被告大*公司与被告徐*华之间即使存在劳务分包关系也属违法分包。因此，被告大*公司应当与被告徐*华对原告的损失承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务人一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告在施工时是因踩偏而从架子摔下受伤，攀架上梯是原告施工过程必须进行的频繁操作，无异于平常生活走路摔倒，即使加以注意亦难以做到完全避免，在原告并无重大过失的情况下，不应对原告过于苛责，不认定原告存在过错。因此，不能以此减轻雇主的赔偿责任，应由雇主对原告造成的损失承担全部责任。被告大*公司抗辩原告在事故中存在重大过错应承担主要责任，并无事实依据，本院不予采信。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条的规定，判决如下：

一、被告徐*华于本判决生效之日起十日内向原告付*朝赔偿损失485,382.6元；

二、被告山东大*建筑劳务有限公司对上述债务承担连带责任；

三、驳回原告付*朝的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,927元，由被告山东大*建筑劳务有限公司、被告徐*华负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。

审判长 周 勇

审判员 李海仁

审判员 钟丹燕

二〇一九年九月十日

书记员 黄慧谊

曾晓诗