通过虚假交易刷信用卡套现收取手续费的构成非法经营罪

【案件事实】2014年3月至11月期间，被告人张某在大亚湾区**半岛肯*基餐厅等处，在没有实际经营业务的情况下，通过虚假交易的方式，使用商户名称为深圳市旺*鑫电器商行（商户号为84744**21925，终端号为9**38）的**POs机为他人信用卡刷卡套现，并收取套现金额0.5％～1％的手续费进行牟利。经中国**股份有限公司广东分公司查询核实，商户名为深圳市旺*鑫电器商行的POS机在2014年3月1日至2014年11月1日期间的交易金额为1846689元。2014年11月9日，公安民警将正在为他人刷卡套现的被告人张某抓获归案，并缴获POS机、银行卡、交易小票等物品。案发后，被告人张某家属主动代为退出违法所得三千元。

【大亚湾法院】被告人张某违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。辩护人提出“被告人套现没有给银行造成实际的经济损失，也没有出现因套现造成持卡人严重恶意透支的情况，被告人认罪态度好，家属积极主动代为退赃，有悔罪表现等从轻处罚情节”的辩护意见，理由成立，予以采纳。

惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）惠湾法刑二初字第4*号

公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。

被告人张某，男，1980年7月15日出生，身份证号码4128211**5313，汉族，大专文化，户籍地河南省确山县。因本案于2014年11月9日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所，无前科。

辩护人**，广东**律师事务所律师。

辩护人林*。

公诉机关以惠湾检公诉刑诉（2015）*2号起诉书指控被告人张某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院于2015年3月18日审查受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员刘克成出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人**到庭参加诉讼，现已审理终结。

经审理查明，2014年3月至11月期间，被告人张某在大亚湾区**半岛肯*基餐厅等处，在没有实际经营业务的情况下，通过虚假交易的方式，使用商户名称为深圳市旺*鑫电器商行（商户号为84744**21925，终端号为9**38）的**POs机为他人信用卡刷卡套现，并收取套现金额0.5％～1％的手续费进行牟利。经中国**股份有限公司广东分公司查询核实，商户名为深圳市旺*鑫电器商行的POS机在2014年3月1日至2014年11月1日期间的交易金额为1846689元。2014年11月9日，公安民警将正在为他人刷卡套现的被告人张某抓获归案，并缴获POS机、银行卡、交易小票等物品。案发后，被告人张某家属主动代为退出违法所得三千元。

上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，并有物证POS机一台，抓获经过、户籍证明、**卡签购单、旺*鑫电器商行的企业信用信息资料、POS机交易记录、扣押、发还、移送物品清单等书证，证人杨某、谷某的证言，被告人的供述和辩解，视频监控录像，辨认笔录、公安机关的现场勘验、检查笔录和价格鉴定意见书等证据证实，足以认定。

本院认为，被告人张某违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯非法经营罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，依法应予惩处。被告人张某归案后能够如实供述自己的罪行，属坦白，现已退出违法所得人民币3000元，予以从轻处罚。辩护人提出“被告人套现没有给银行造成实际的经济损失，也没有出现因套现造成持卡人严重恶意透支的情况，被告人认罪态度好，家属积极主动代为退赃，有悔罪表现等从轻处罚情节”的辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：

一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金一万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月9日起至2015年10月8日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。）

二、缴获的作案工具POS机一台、移动小宝一个，依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审 判 长  卓建新

审 判 员  房耀庆

人民陪审员  张 帆

二〇一五年五月四日

书 记 员  彭佳贝

附：《中华人民共和国刑法》相关条文

第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。