用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同也可申请经济补偿

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   邱文峰律师根据惠阳区人民法院（（2020）粤1303民初4680、4762号）认为：

       根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。和第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；的规定，XXX公司应向车X尤支付经济补偿金。

惠州市XXX五金塑胶制品有限公司与车X尤劳动争议一案民事一审判决书

（2020）粤1303民初4680、4762号

原告（被告）：惠州市XXX五金塑胶制品有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区新圩镇元洞管理区，统一社会信用代码914＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。

法定代表人：洪某1。

诉讼代理人：管X波、许X林，广东XX律师事务所律师。

被告（原告）：车X尤，男，汉族，1988年2月3日出生，户籍地址湖北省房县＊＊＊＊＊＊＊＊，公民身份号码420＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊。

诉讼代理人：蓝X南，广东XX律师事务所律师。

原告惠州市XXX五金塑胶制品有限公司（以下简称XXX公司）诉被告车X尤劳动争议纠纷以及原告车X尤诉被告XXX公司劳动争议纠纷两案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年10月21日公开开庭进行了合并审理。XXX公司的诉讼代理人管曲波、车X尤的诉讼代理人蓝X南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

XXX公司向本院提出诉讼请求（辩称）：1．判决XXX公司无需支付车X尤解除劳动关系的经济补偿金21921.75元。2．本案诉讼费用由车X尤承担。事实与理由：惠阳区劳动人事争议仲裁委员会认定双方均未能证明车X尤的离职原因，视为经XXX公司提出并协商一致解除劳动合同这一事实错误。车X尤于仲裁阶段提交的邮件显示车X尤因为个人原因已申请离职。车X尤自述2020年5月9日开始未到岗上班。XXX公司发现车X尤未到岗后，经多次通知但车X尤仍不到岗。车X尤连续旷工已构成严重违反劳动纪律，视为自动离职。故不论车X尤属于主动申请离职，还是连续旷工视为自动离职，XXX公司都无需向其支付解除劳动关系的经济补偿或赔偿金。

XXX公司对其陈述提交如下证据：1．裁决送达邮单；2．仲裁裁决书；3．通话记录；4．工资表；5．短信记录；6．离职通告。

车X尤向本院提出诉讼请求（辩称）：1．判决XXX公司向车X尤支付违法解除劳动关系的赔偿金161235.1元（离职前12个月平均工资12402.7元×6.5个月工龄×2倍）；2．判决XXX公司支付未依法缴纳社会保险费的补偿72000元（按公司应交部分每月1000元计算六年）；3．判决XXX公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年5月12日，车X尤入职位于深圳的深圳市XXX金属制品有限公司，担任业务经理一职，从事销售工作。2015年，深圳的深圳市XXX金属制品有限公司搬迁至惠州，并在惠州成立了XXX公司，车X尤也随同一起搬迁至惠州，继续从事业务销售工作。在职期间，车X尤每月基本工资5000元，且每月按照业务销售额支付2％的提成工资，离职前12个月平均工资12402.7元，在职期间始终未依法足额购买社会保险。2020年5月9日，XXX公司突然无故通知车X尤和所有客户，称车X尤因为个人原因已经申请离职，并告知车X尤无需再上班。而事实上车X尤并未申请离职，这完全是XXX公司捏造事实无故辞退车X尤。车X尤与XXX公司多次交涉无果，对于无故辞退车X尤未给予任何补偿或者赔偿，车X尤对此深表愤怒。车X尤为被告尽心尽力开拓客户资源，带来稳定的业务收入，但是现在XXX公司却无故辞退车X尤，这种过河拆迁的行为实在让车X尤心寒。2020年6月15日，车X尤委托律师向XXX公司发送律师函，希望能协商解雇车X尤涉及的赔偿事宜，但是XXX公司不予理会，反而突然在17日向车X尤发来信息说车X尤几天没上班，提出要求尽快报到上班，如有身体原因要提供医院诊断证明。对于XXX公司如此搞笑的要求，车X尤深表无奈。因为XXX公司无故解雇车X尤，且其解雇行为已经产生效力，如果要求车X尤上班，需要赔偿后重新签订劳动合同。但其并未赔偿，也未提出重新签订劳动合同。因此，为维护自身合法权益，车X尤特依法向惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出惠阳劳人仲案字【2020】814号仲裁裁决书，车X尤对裁决结果不服，特依法提起诉讼，请求支持车X尤的上述请求。

车X尤对其陈述提交如下证据：1．社会保险历年参保缴费明细表；2．工作电子邮件；3．工作证和名片；4．银行交易明细；5．提成工资结算单；6．个人账户对账单；7．电子邮件及离职通告；8．企业工商登记信息；9．律师函及快递单；10.2019年5月-2020年6月工资表；11．裁决书和送达证明；12．工商登记信息。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

车X尤于2016年1月1日入职XXX公司，先后担任业务员、业务经理。XXX公司与车X尤签订了书面劳动合同，并为车X尤缴纳了社保。车X尤主张XXX公司未足额、连续为其缴纳社保。

XXX公司主张车X尤每月工资为5000元（通过其股东刘桂梅账户和洪雪雅账户予以发放），并提供了2019年5月-2020年6月份工资表（除2020年5-6月份外，均有车X尤签名确认）予以证实。工资表载明有基本工资、加班时间和加班工资、岗位工资、应付工资（除2020年6月外，均为5000元）及实付工资（除2020年6月外，均为5000元）。车X尤对上述工资表的真实性予以确认，但表示此5000元／月仅是基本工资，主张还有2％的提成工资，XXX公司将此部分提成工资先后通过洪金贵、黄鹏鹏的账户发放给车X尤，并据此主张车X尤离职前12个月平均工资为12402.7元。车X尤为此提供了银行流水。银行流水显示洪金贵、黄鹏鹏曾向车X尤账户转账，款项的支付时间不规律、支付金额不固定。XXX公司对提成工资予以否认。

2020年6月17日，XXX公司向车X尤发送短信，称几天未见车X尤上班，要求尽快报到上班，如因身体原因则需提供医院诊断证明。车X尤则回复称XXX公司于2020年5月9日发邮件给客户称车X尤申请离职，让别人接替其工作，对其无故辞退。XXX公司随后回复称公司未辞退车X尤，系据洪总陈述车X尤口头提出辞职，虽然洪总答应，但车X尤未办理手续，双方的劳动关系尚存在，如果车X尤存在误解，公司可以谅解此前未上班事宜，但车X尤需自2020年6月18日开始上班。

2020年6月19日和22日，XXX公司分别向车X尤发送短信，称考勤人员发现车X尤未上班，要求车X尤主动到人事部门说明情况。

2020年7月10日，XXX公司向全体员工发出《通告》，称车X尤自2020年6月18日开始超过15天未请假不到岗，属于严重违反劳动纪律，视为车X尤自动离职。

车X尤主张因为在2020年5月9日收到公司领导刘锦斌以电子邮件发送的离职通告捏造车X尤因个人原因离职而将车X尤开除，后车X尤没有再来上班，已经安排其他人取代车X尤业务工作。为证明其主张，车X尤提供了电子邮件及《离职通告》。《离职通告》显示收文对象是客户及协力厂商，内容：我司业务员车X尤因为个人原因已申请离职，自本通告之日起，其在外一切活动皆属于其个人行为，今后其与贵公司的一切事务均与我公司无关，车X尤负责的公司相关工作已进行了交接，其原有事务由业务经理程利平负责，。

车X尤向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年8月21日作出惠阳劳人仲案字［2020］814号仲裁裁决书（非终局），裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金21921.75元。二、驳回申请人其它仲裁请求。而后，XXX公司和车X尤均不服该裁决，先后向本院提起本案诉讼。

庭审时，对于XXX公司有关车X尤主张XXX公司曾发送其因个人原因离职的通告，但当庭打开电脑并未显示出所谓载有离职通告的电子邮箱。当庭讯问车X尤你所谓的该离职通告的电子邮件是否是公司向你发送的？你的证据来源是？的疑问，车X尤则回答：车X尤在2020年5月9日收到发件人名称为XXX-刘锦斌发送的主题为关于我司业务员的离职通告之后将该电子邮件转发至本人另一个163的电子邮箱中。来源是车X尤本人163电子邮件中打印出来的。此外，车X尤自述社保补偿1000元／月标准系其自行估算。

本院认为，虽然XXX公司和车X尤分别对车X尤的离职原因提供了上述证据，但各自的证据均不足以证实其主张，应视为XXX公司于2020年5月9日提出解除劳动合同，且双方协议一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。和第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；的规定，XXX公司应向车X尤支付经济补偿金。至于补偿金的金额，此问题涉及对车X尤的离职前12个月的平均工资认定。虽然车X尤主张其每月工资构成由基本工资5000元／月＋2％提成构成，并据此计算其离职前12个月平均工资为12402.7元，但车X尤提供的现有证据不足以证明其主张，且XXX公司对此不予确认，车X尤应承担举证不能的法律后果，故本院不予采信。因此，本院依据双方认可的车X尤的工资表，并核算车X尤离职前12个月的平均工资为4871.50元［（5000元／月×11个月＋3458）÷12个月］。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。的规定，结合车X尤的入职时间及离职时间，经济补偿金应为21921.75元（4871.50元×4.5个月）。XXX公司主张无需支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。

至于未缴纳社保费的补偿问题。车X尤的此主张缺乏事实和法律依据，且其主张的1000元／月标准系其自行估算，故本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告（被告）惠州市XXX五金塑胶制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向被告（原告）车X尤支付解除劳动合同的经济补偿金21921.75元。

二、驳回原告（被告）惠州市XXX五金塑胶制品有限公司的诉讼请求。

三、驳回被告（原告）车X尤的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费按规定免交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审　判员　　邹思友

二〇二〇年十一月二十三日

法官助理　　文梦婷

书　记员　　刘宇文