实际施工人与承包人互不知晓的双方之间不构成劳动关系

【案件事实】2016年9月22日，被告**公司将其承接的惠州市新*御园二期地下室及9#楼项目工程中的模板支拆工程发包给案外人谭*党，双方为此签订一份《建筑安装工程劳务施工合同》。2016年11月20日，谭*党与案外人向**文达成口头协议（包括价钱，原告及证人称木工组承包的该部分工程款为8095.20元），由向**文组织人员对谭*党承包的上述工程中的木工进行施工作业。而后，向**文组织包括原告向*登在内的8人（含向**文、罗**、罗*良、罗*明、魏*牛、李*翠及原告妻子张*碧）进行施工。同日，原告向*登在从事木工过程中不慎从3米高的架子摔下导致受伤，后被送往惠阳**医院（有限合伙）住院治疗53天。2017年2月16日，惠州市惠阳区人力资*和社会保障局就此作出工伤认定决定书（惠阳人社工伤认字〔2017〕第0**号），该认定书载明用人单位为**公司，并认定向*登此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2017年4月13日，惠州市劳动能力鉴定委员会就此作出劳动能力鉴定（确认）结论书［惠市劳鉴（确）字〔2017〕年C0**6］，该结论书载明用人单位为**公司，并鉴定为：劳动功能障碍等级玖级。生活自理障碍达不到等级。2017年6月21日，原告向*登以被告**公司未与其签订劳动合同，亦未为其建立社保为由邮寄一份《解除劳动关系的通知》给被告**公司。劳动法律法规有关未签订书面劳动合同的二倍工资和解除劳动关系的经济补偿金问题均系基于用人单位与劳动者存在劳动合同关系为前提。

【惠阳法院】本案中，虽然原告向*登此次受到的伤害被认定为工伤，但根据庭审查明的双方认可的被告**公司将其承接的惠州市新*御园二期地下室及9#楼项目工程中的模板支拆工程发包给案外人谭*党的事实，结合原告向*登所作的有关由向**文作为木工组组长出面向谭*党洽谈、承揽部分木工工程，工程完工后由向**文与谭*党在被告**公司人员现场监督下结算，然后木工组成员再分配，木工组不受被告**公司规章制度约束的陈述，作为具有用工主体资格的承包人即被告**公司与原告向*登之间并没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动合同的合意。作为劳动者的原告向*登亦不知晓承包人是谁，被告**公司同样不清楚劳动者是谁，在这种完全缺乏双方合意的情形下，认定原被告之间存在劳动关系，既不符合客观事实，亦有违公平原则，同时还有悖于《中华人民共和国劳动合同》第三条有关建立劳动合同关系必须遵循自愿原则的规定。因此，原告向*登以原被告存在劳动合同关系为由而提出的有关未签订书面劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

广东省惠州市惠阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤1303民初2****8号

原告向*登，男，汉族，1964年12月9日出生，住所地重庆市巫溪县，

委托代理人罗**，广东**律师事务所律师。

被告广东省**集团有限公司，住所地广东省湛江市霞山区。

法定代表人陈**，该公司董事长。

委托代理人钟*旻、彭*，广东**律师事务所律师。

原告向*登诉被告广东省**集团有限公司(以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，本院于2017年9月1日受理后，依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。原告向*登及其委托代理人罗**，被告广东省**集团有限公司委托代理人彭*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向*登向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告因未与本人签订书面劳动合同而应向原告支付2016年12月20日至2017年6月21日期间二倍工资差额56277.35元（402.7元/日×21.75日×5个月+402.7元/日×31日）；2.判令被告因未为本人参加工伤之外其他社保而应向原告支付解除劳动关系的经济补偿8758.73元（402.7元/日×21.75日×1个月）；3.判令被告向原告补足工伤九级的一次性伤残补助金的差额34871.17元（402.7元/日×21.75日×9个月-社保局已付的43956元）；4.判令被告向原告支付一次性就业补助金70069.84元（402.7元/日×21.75日×8个月）；5、判令被告向原告补足工伤九级一次性医疗补助金的差额8749.46元（402.7元/日×21.75日×2个月-社保局已付的9768元）；6.判令被告向原告支付2016年11月20日至2017年11月20日期间的停工留薪期的工资共105104.76元（402.7元/日×21.75日×12个月）；7.判令被告向原告补足护理费差额11803.1元（住院53日×402.7元/日-被告已付9540元）。事实与理由：2016年11月20日本人与其他七名工友进入被告承包的位于惠阳区××期工地做木工。本组具体负责9栋地下室木工工程。本组于2016年11月25日完成工作任务，并于2017年1月17日领取全部工资。工资总额为8095.20元，总工作时间为20.1日，每日工资402.70元。每个工作日同工同酬，各人实际工资数额按每日工资402.70元乘以各自实际工作天数。其中向*登工作七小时，按0.7个工作日计发工资。本组八名工人分别：向*登、罗**、罗*良、罗*明、魏*牛、向**文、李*翠、张*碧。2016年11月20日下午本人在工作中受伤。**医院诊断为：右胫骨下段开放性骨折、右腓骨下段骨折。后施行右胫腓骨骨折内骨定等手术，并建议一年左右取钢板。住院53天。住院期间由张*碧护理。2017年2月16日经惠州市惠阳区人力资*和社会保障局认定为工伤。2017年4月13日经惠州市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍等级玖级，并确认停工留薪期为2016年11月20日至2017年11月20日，期满后可行内固定拆除术。入职至今，公司未与本人签订书面劳动合同，亦未为本人参加除工伤之外的其他社保，2017年6月21日原告以此为由，分别向公司和工地项目部通过快递通知解除劳动关系。惠阳区仲裁委裁决存在以下错误：既未依法支持未签合同的二倍工资，亦未支持解除劳动关系的经济补偿；更以惠州市职工平均工资4884元/月替代本人实际工资作为工伤待遇计算基数。下面对工资认定作出重点分析论证。（1）七名证人证言和当事人陈述均证实，向**文木工组八名工人于2016年11月20日入职被告承包工地，负责9栋地下室木工工程。2016年11月25日完工，并于2017年1月17日结清工资。全组总工作时间为20.1日，工资总额为8095.20元，每日工资402.70元，工人每天同工同酬。各人工资按每天402.7元乘以各自实际工作天数计发。其中向*登工作0.7个工作日。本组八名工人分别为：向*登、罗**、罗*良、罗*明、魏*牛、向**文、李*翠和张*碧。（2）《出勤表》和《工资计算表》证实，新*御园工地向**文木工组工资总额8095.20元，全部工作天数为20.1日，每人工资402.70元，每天每人同工同酬。其中向*登工作0.7个工作日，并按0.7个工作日计发工资。八名工人均在场，共同签名确认了《出勤表》和《工资计算表》。以上证据相互印证，已形成证据链。（3）建筑公司与包工头存在非法分包工程，二者作为共同用工方，对员工工资的发放和工伤赔偿具有内部连带关系；即使工资由包工头直接发放，亦应报建筑公司相关部门备案，即建筑公司作为法定用人单位对工资发放具有监督义务。故包工头支付代表建筑公司支付工资，包工头掌握工资凭证视为建筑公司掌握工资凭证。用人单位对此应承担举证责任，其无法举反证推翻原告的主张和证据，应承担举证不能的后果。仲裁委适用《工资支付条例》却得出错误工资结论。因此应认定本人和木工组每日实际工资为402.7元，月平均工资8758.72元（402.7元/日×21.75日），并应此作为各项赔偿项目的计算基数。综上所述，仲裁裁决工资认定不清、适用法律错误，故不服诉至贵院。恳请贵院查清本人工资事实，正确适用法律，依法支持原告诉讼请求。

被告**公司辩称：被告没有赔偿义务，向原告支付的款项是出于人道主义，被告不应再向原告支付款项，即使有赔偿义务，也已经履行完毕并且超额支付，多余部分应当返还，被告没聘请原告为木工，原告是该工程的承包人谭*党雇佣的，被告对此并不知情，被告认为被告与原告之间并没有直接关系，但因被告为该施工项目参加了工伤集体保险，所以原告受伤后，原告按规定为其准备资料，帮助其领取工伤保险发放的一次性伤残补助金43956元及一次性工伤医疗补助金9768元，后被告出于人道主义向原告预支了生活费**00元，护理费9540元；被告认为被告与原告之间没有直接关系，原告与承包人谭*党为雇佣关系，被告不应向原告支付认为工伤赔偿款项。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

2016年9月22日，被告**公司将其承接的惠州市新*御园二期地下室及9#楼项目工程中的模板支拆工程发包给案外人谭*党，双方为此签订一份《建筑安装工程劳务施工合同》。2016年11月20日，谭*党与案外人向**文达成口头协议（包括价钱，原告及证人称木工组承包的该部分工程款为8095.20元），由向**文组织人员对谭*党承包的上述工程中的木工进行施工作业。而后，向**文组织包括原告向*登在内的8人（含向**文、罗**、罗*良、罗*明、魏*牛、李*翠及原告妻子张*碧）进行施工。同日，原告向*登在从事木工过程中不慎从3米高的架子摔下导致受伤，后被送往惠阳**医院（有限合伙）住院治疗53天。诊断为：1.右胫骨下段开放性骨折；2.右腓骨下段骨折。原告向*登于2017年1月12日出院。出院医嘱为：1.休息二个月；2.出院后每2～3个月照片复查，至骨折愈合，一年左右取钢板；3.加强营养；4.三个月内持拐行走；5.不适随诊。原告向*登住院期间，被告**公司安排向*登的妻子张*碧进行护理并为此支付护理费9540元。此外，被告**公司还支付原告向*登伙食补助费**00元。原告向*登受伤后未再回去上班。被告**公司就上述工程在社保局购买了团体工伤保险。原告向*登因此收到惠州市社会保险基金管理局惠阳分局支付的一次性伤残补助金43956元、一次性工伤医疗补助金9768元。被告**公司未支付原告向*登2016年11月20日至2017年11月20日的停工留薪工资。

2017年2月16日，惠州市惠阳区人力资*和社会保障局就此作出工伤认定决定书（惠阳人社工伤认字〔2017〕第0**号），该认定书载明用人单位为**公司，并认定向*登此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2017年4月13日，惠州市劳动能力鉴定委员会就此作出劳动能力鉴定（确认）结论书［惠市劳鉴（确）字〔2017〕年C0**6］，该结论书载明用人单位为**公司，并鉴定为：劳动功能障碍等级玖级。生活自理障碍达不到等级。确认停工留薪期为：2016年11月20日至2017年11月20日，停工留薪期满后可行内固定拆除术。原告向*登至今未拆除内固定钢板。

2017年6月21日，原告向*登以被告**公司未与其签订劳动合同，亦未为其建立社保为由邮寄一份《解除劳动关系的通知》给被告**公司。

而后，原告向*登向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求：1.裁决被申请人因未与申请人签订书面劳动合同而应向申请人支付2016年12月20日至2017年6月21日期间二倍工资差额54011.15元；2.裁决被申请人因未为申请人参加社保而应向申请人支付解除劳动关系的经济补偿8758.73元；3.裁决被申请人支付申请人工伤九级伤残待遇一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共计166415.87元；4.裁决被申请人支付申请人2016年11月20日至2017年11月20日期间的停工留薪期的工资共105104.76元；5、裁决被申请人支付申请人住院护理费21343.1元；6.裁决被申请人支付申请人住院伙食补助费3710元；7.裁决被申请人向申请人返还垫付的初次劳动能力鉴定费300元；8.裁决被申请人向申请人返还已垫付的医疗费244.8元；9.裁决被申请人向申请人预付内固定拆除术的医疗费10000元。该仲裁委于2017年8月18日作出惠阳劳人仲案字［2017］3**号仲裁裁决书（终局），裁决：一、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人工伤玖级伤残待遇的一次性伤残就业补助金39072元；二、由被申请人自本仲裁裁决书生效之日起七日内一次性支付申请人2016年11月20日至2017年11月20日期间的停工留薪期工资58608元；三、驳回申请人其他仲裁请求。

2017年9月1日,原告向*登不服上述仲裁裁决，向本院提起本案诉讼。庭审时，原告向*登自述木工组共8个人，由向**文作为小组长出面向谭*党承揽部分工程，工程做完后，由向**文与谭*党在被告**公司人员现场监督下结算，然后木工组成员再分配；木工组不受被告**公司规章制度约束，木工组也没有工作证，木工组只是与谭*党承揽工程，领取工资，只是在发工资的时候，被告**公司有员工现场监督谭*党发工资给木工组。为证明木工组总工时、工资总额及原告向*登、护理人员张*碧的工资为402.7元/日，原告向*登提交了落款日期为2017年1月17日的无被告盖章或者签名的出勤表及工资计算表、木工组成员的证人证言并申请向**文、罗**及其妻子张*碧出庭作证。证人证言均陈述该木工工程由向**文出面与谭*党洽谈木工承包事宜并于2017年1月17日领取木工组承包款8095.20元，全组工作日为20.1日，工人每日工资402.70元，各自按自己实际工作天数计算工资。其中向*登工作7小时。被告**公司不认可该工资计算方式。

本院认为，劳动法律法规有关未签订书面劳动合同的二倍工资和解除劳动关系的经济补偿金问题均系基于用人单位与劳动者存在劳动合同关系为前提。本案中，虽然原告向*登此次受到的伤害被认定为工伤，但根据庭审查明的双方认可的被告**公司将其承接的惠州市新*御园二期地下室及9#楼项目工程中的模板支拆工程发包给案外人谭*党的事实，结合原告向*登所作的有关由向**文作为木工组组长出面向谭*党洽谈、承揽部分木工工程，工程完工后由向**文与谭*党在被告**公司人员现场监督下结算，然后木工组成员再分配，木工组不受被告**公司规章制度约束的陈述，作为具有用工主体资格的承包人即被告**公司与原告向*登之间并没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动合同的合意。作为劳动者的原告向*登亦不知晓承包人是谁，被告**公司同样不清楚劳动者是谁，在这种完全缺乏双方合意的情形下，认定原被告之间存在劳动关系，既不符合客观事实，亦有违公平原则，同时还有悖于《中华人民共和国劳动合同》第三条有关建立劳动合同关系必须遵循自愿原则的规定。因此，原告向*登以原被告存在劳动合同关系为由而提出的有关未签订书面劳动合同的二倍工资差额及解除劳动关系的经济补偿的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

至于原告向*登主张的各项工伤保险待遇问题。本案中，原告向*登作为谭*党招用的劳动者，其在从事木工过程中不慎从3米高的架子摔下导致受伤并被认定为工伤，原告向*登依法享有法律规定的工伤保险待遇。由于被告**公司非法将其承接工程中的模板支拆工程分包给不具有用工主体资格的谭*党，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。因此，被告**公司应当对此承担赔偿责任。被告**公司提出的有关其与原告之间没有直接关系，原告与承包人谭*党为雇佣关系，被告不应向原告支付工伤赔偿款项的抗辩意见，缺乏法律依据，本院不予采信。

虽然原告向*登主张其与张*碧的工资为402.70元/日，并为此提交了出勤表及工资计算表、木工组成员的证人证言并申请向**文、罗**及其妻子张*碧出庭作证。但上述出勤表及工资计算表无被告盖章或者签名确认，证人证言尤其是作为原告向*登妻子张*碧的的证言并不足以证明其主张，且被告**公司对此持有异议的同时亦未对此举证，原告向*登有关工资为402.70元/日的计算法方法亦缺乏法律依据，本院对此不予采信。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定，对原告向*登及护理人员张*碧的工资参照惠州市上年度在岗职工月平均工资4884元/月计算，本院结合原告向*登九级伤残等级的实际并参照《广东省工伤保险条例》的相关规定，对原告向*登诉求的其余各项主张，作如下认定：一次性伤残补助金为43956元（4884元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金为9768元（4884元/月×2月）、一次性伤残就业补助金为39072元（4884元/月×8月）、2016年11月20日至2017年11月20日停工留薪期工资为58608元（4884元/月×12月）、住院期间护理费为8628.40元（4884元/月÷30天×53天）。由于被告**公司购买了团体工伤保险，且惠州市社会保险基金管理局惠阳分局已支付原告向*登一次性伤残补助金43956元、一次性工伤医疗补助金9768元，被告**公司亦已支付原告向*登住院期间护理费9540元，因此，被告**公司仅需向原告向*登支付一次性伤残就业补助金39072元及停工留薪期工资58608元。对原告向*登主张超过上述认定部分，本院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《广东省工资支付条例》第四十四条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告向*登的诉讼请求；

被告广东省**集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告向*登支付97680元（一次性伤残就业补助金39072元+停工留薪期工资58608元）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费按规定免交。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审 判 长  邹思友

人民陪审员  曾永辉

人民陪审员  朱健雄

二〇一七年十一月十七日

书 记 员  刘宇文

赖薏