计算经济补偿金时应当以劳动者税前的未扣社保等费用的应发工资作为计算基数

律师分析：劳动合同法实施条例第二十七条对此进行了明确：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

大家注意了，劳动合同法实施条例规定经济补偿计算基数的工资是“应得工资”。“应得工资”和“应发工资”两个概念可以理解为同一个意思。“应得工资”是从劳动者获得工资角度表述的，“应发工资”是从用人单位支付工资角度表述的。“应发”对应的是“实发”，“应得”对应的是“实得”。

应得工资是指未扣社会保险费、住房公积金、个人所得税及其他扣款的所有应发工资总和。而实得工资是指实际到手的工资，即已扣除所得税、社保费、公积金等费用。

广东省惠州市惠阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2024）粤1303民初5868号

原告：官某，男，1996年7月19日出生，住址广东省惠州市惠阳区，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：蒋某，系广东卓建律师事务所律师。

被告：惠州市某有限公司，住所广东省惠州市惠阳区，统一社会信用代码914413xxxxxxxxxxxx。

法定代表人：董某。

原告官某诉被告惠州市某有限公司劳动争议一案，在本院立案受理前转入诉前调解【诉前调解案号为（2023）粤1303民诉前调5477号】经本院诉前调解未果立案受理后由审判员张某萍适用普通程序公开开庭独任审理。原告官某及其委托诉讼代理人蒋某到庭参加诉讼，被告惠州市某有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告官某向本院提出如下诉讼请求：1.请求判决被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金19500元（2021年11月1日至2022年12月27日在职共计1年2个月，计算方式为6500元×1.5×2倍=19500元）；2.请求判决被告向原告支付未提前三十日以书面方式通知解除劳动合同的代通知金6500元；3.请求判决被告向原告支付所克扣的2022年8月份工资500元；4.请求判决被告向原告支付所拖欠的项目提成款（佣金）共计10939元。以上四项合计37439元。事实与理由：原告于2021年11月1日入职被告公司惠州市某有限公司，担任项目营销部置业顾问一职，双方签署的《劳动合同》约定期限为2021年11月1日至2024年10月31日，工作地点为金某集团及关联公司所在地，被告公司可根据业务需要变更工作地点。《薪酬确认单》虽仅书面确定4500元的基本工资，但依据双方约定及原告销售顾问的工作性质，实际的工资结构为“4500元固定工资+项目提成”方式，即每月固定工资4500元系保底工资，项目提成根据原告实际成交业绩而定：如系渠道客户，则按照成交额的1.5‰来提成，如系自然来访客户，则按照成交额的1.5%来提成，与同事合作单则平均分配。原告兢兢业业、勤勉尽职工作，在职期间为被告旗下的信步雅苑、风雅轩等多个楼盘推进、促成了多项业务，但因地产行业不景气及被告经营不佳等原因，被告仅支付了部分项目的提成，至今仍拖欠原告于2022年6月份成交的金某信步雅苑5-1903房佣金10939元（自然来访客户，与同事张某合作完成，提成为1535643×1.5%÷2=11517元，已发放前期8万元定金所对应的578元）未予发放。此外，被告还克扣原告于2022年8月份的工资500元。更有甚者，被告为了大规模裁员，于2022年12月27日以不实理由向原告等多位职员发送《解除终止劳动关系通知书》，无故解除与原告等多位员工的劳动合同关系，且在当晚即停掉原告所有工作权限，踢出群聊，导致原告在2022年12月28日即无法入司打卡。被告公司在没有合法依据情形下，以不实理由强行解除与原告等多位员工的劳动关系，其行为违反法律规定，严重侵害原告合法权益，理应进行经济赔偿。且因其未能提前一个月通知，理应支付一个月代通知金。原告在职期间所推进、促成的信步雅苑项目提成款10939元及2022年8月份500元工资也被无故拖欠至今，被告应足额发放。此后，原告向惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委虽确认被告构成违法解除劳动合同，并支持了16944元赔偿金，但与原告主张的赔偿金19500之间存在2556元的差额。除此之外，仲裁委驳回了原告其余所有仲裁请求。原告认为，原告在仲裁期间所提交的证据材料足以证明原告的工资基数在6500元以上，赔偿金应为19500元。此外，双方已经约定提成的计算方式及标准，原告已经在此基础上推进、促成的信步雅苑项目，提成款为10939元，仲裁委裁决存在认定事实不清、适用法律错误情形。原告的赔偿金基数=应发工资=解除合同前12个月的实发平均工资+社保个人缴费部分369元+公积金个人缴费部分450元，仲裁委仅采纳前12个月的实发工资作为赔偿金基数，未核算社保及公积金部分，有失公允。此外，原告已提供充分证据证明被告拖欠10939元提成款。原告为此提交了金某信步雅苑5-1903房的销售、成单记录（如微信群喜报记录、《购房协议》、《折扣申请表》等），公司高管的聊天记录，合作成单的张某的证人证言，以及公司己把首付款8万元对应的佣金578元发放给原告的记录，原告的工作性质为置业顾问，长期以来的实发工资里也包含多个楼盘的提成。仲裁委在此基础上仍认定原告证据不足，没有依据。综上所述，原仲裁裁决存在事实认定不清、法律适用错误情形，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求依法判决。庭审时补充事实与理由：原告已经提交了证据《提成政策表》证明双方实际约定了提成的制度，即2022年6月之前信步雅苑楼盘的自然来访客户的提成为房产成交额的2%，6月之后调整为1.5%，现原告是按照调整后的比例核算的，此外被告公司在仲裁及诉讼阶段均已收到相关法律文件但仍然拒不出庭应诉应视为对原告诉讼请求的认可。

被告惠州市某有限公司未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院将根据已确认的证据结合庭审笔录等进行综合予以认定，并将采信的证据作为本案认定事实的依据。

本院经审理认定如下事实：原告于2021年11月1日入职被告处担任置业销售顾问，原被告已签订合同期限为2021年11月1日至2024年10月31日的劳动合同，其中附件《薪酬确认单》显示原告月薪为4500元/月+其他福利待遇，被告于2022年12月27日因原告上下班代打卡7次严重违反法律法规及公司管理规定从而解除双方劳动关系，被告已支付原告2022年1月至2022年12月实发工资分别为：3935元、5737元、5838元、6446.元、6518元、5718.元、9170元、7799.元、5703.元、3863元、3591元、3458元。原告提起劳动仲裁，仲裁请求为：1.请求被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金19500元；2.请求被告支付原告未提前三十日以书面方式通知解除劳动合同的代通知金6500元；3.请求被告支付原告克扣的2022年8月份业绩工资500元；4.请求被告支付原告项目提成（佣金）10939元，惠州市惠阳区劳动人事争议仲裁委员会作出惠阳劳人仲案字【2023】1259号终局仲裁裁决书，裁决:一、由被告于本仲裁裁决书发生法律效力之日起七日内一次性支付原告解除劳动关系赔偿金16944元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决结果故起诉至本院，本案经本院调解未果。

另查明，根据原告提交的证据《个人参保证明》及《住房公积金个人缴存情况证明》显示原告在职期间个人月缴费养老保险金360元、失业保险金9元合计369元、住房公积金个人承担450元。

本院认为，本案争议焦点为被告解除原、被告之间的劳动关系是否合法问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，本案中被告主张因原告上下班代打卡7次严重违反法律法规及公司管理规定从而于2022年12月27日解除双方劳动关系，但被告未提交证据证实，为此被告解除劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，被告应支付原告解除劳动关系赔偿金19401元{[（3935元+5737元+5838元+6446元+6518元+5718元+9170元+7799元+5703元+3863元+3591元+3458元）÷12个月]+369元+450元}×1.5个月×2倍。原告与被告解除劳动合同的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，原告诉请被告支付解除劳动合同代通知金无事实与法律依据，本院不予支持，应予驳回。

关于原告诉请支付所克扣的2022年8月工资500元问题，原告主张被告克扣其2022年8月工资500元，为此提交证据《某乙公司惠州项目2022年8月奖赏明细》，该证据《某乙公司惠州项目2022年8月奖赏明细》无被告盖章，真实性无法核实，根据谁主张谁举证原则应由举证不能者承担法律后果，为此本院不予采信原告的上述主张，原告诉请支付所克扣的2022年8月工资500元证据不足、理由不充分，本院不予支持，应予驳回。

关于原告诉请拖欠的项目提成款问题，原告主张被告拖欠项目提成款10939元，为此提交《“信步小分队”群聊记录》、《<某乙公司>5月政策申请V4》、《“新20**某乙公司营销冲刺群”群聊记录》、《商品房认购协议》、《信步雅苑项目中8万元定金的提成发放记录》、公司高管的聊天记录、合作成单的张某的证人证言作为证据，但该组证据无法形成完整证据链证实被告确认拖欠原告提成款的事实，根据谁主张谁举证原则应由举证不能者承担不利的法律后果，为此本院不予采信原告的主张，原告诉请支付项目提成款证据不足、理由不充分，本院不予支持，应予驳回。

被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃抗辩权利，按缺席论处。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九套、第四十条、第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告惠州市某有限公司在本判决生效之日起七日内向原告官某支付违法解除劳动关系赔偿金19401元。

二、驳回原告官某的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案属于劳动争议案件，免收诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。

审 判 员　张某萍

二〇二四年十月十二日

法官助理　张某强

书 记 员　魏　某