小产权房面临的法律问题

在惠阳或大亚湾，经常有人来律师事务所或电话13825405288问：在工业用地建房，或村集体土地建房（俗称小产权房），能不能购买？
“小产权房”不是法律上的概念，而是人们在社会实践中形成的一种约定俗成的称谓。通常所谓的“小产权房”，也称“乡产权房”，是指由乡镇政府而不是国家颁发产权证的房产，即是一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或是由农民自行组织建造的“商品房”。2011年11月，《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》政策发布，明确指出小产权房不得登记发证。2012年2月，国土部发言人表示将于2012年试点清理小产权房；3月份，国根据国务院《关于继续积极稳妥地进行城镇住宅制度改革的通知》，职工购买公有住宅，在国家规定的住房面积内，可以按标准价出售。职工购房后另外拥有部分产权，可以继承和出售，但出售要在购买5年以后才能进行，原售房的产权单位有优先购买权，售房的收入在扣除相关税费后，按个人与单位或政府各自所占的产权比例进行分配。从这里可以看出部分产权和全部产权的一些区别。部分产权与全部产权的不同之处在于，部分产权是强调永久使用权和继承权，而对收益权和处分权的行使则限定在一定范围之内。小产权房是一个狭义概念，通过政府批准有正规建设手续的新民居是合法的，可以长久拥有居住。对没有合法建设手续的房屋，不要去买这个才是真正的小产权，它不合法随时会被强制拆除。土部部长徐绍史对清理原则进行了解释。
在房价居高不下的广东大环境中，一般的打工族要么就是压根买不起商品房，要么就是给了个首付后，每月承受着较大的供方压力。在无房居民普遍有较大购房需求，而又没有购房能力的大背景下，深圳关外的“小产权房”（更多的是以村股份公司名义建设的统建搂）如雨后春笋般，一栋栋不断涌现。
小产权房的优势在于价格便宜，一般每平方价格在2800—5000元之间，一般七八十平方只要25万左右，这对于众多无房居民来说，吸引力巨大。但总所周知的，小产权房是国家命令禁止买卖的不动产，签订小产权房买卖合同着意味着购房者要面临着两个方面的风险：1、在房价上涨时，诱发卖方单方提出解除买卖合同，返还房屋，由于违反法律强制性规定的合同是无效的，所以现行法院的做法一般是判令买卖双方的合同无效，购房者返还房屋，卖方返还购房款。2、遇到政府征收土地，相关征收款项有可能不能直接落到购房者手中。如果卖方不将征收款转付给购房者，着购房者只能通过诉讼寻求救济，且未必能胜诉并取得征收款项。
   针对上述两种风险，购房者需要权衡风险与收益的差距，谨慎作出抉择。其实，本律师认为，购房者可以用另一种方式规避上述的第一种风险，即以《合作建房合同》代替一般的《买卖合同》。虽然最终结构都是导向购房者获得房屋，但在法律意义上则千差万别。法律规定不能买卖小产权房，但并没有严格限制拥有资金而没有土地的购房者，与土地使用权人合作建造房屋，然后再对建成的房屋作分配。
    合作建房的好处在于：已履行完毕（即：已建成并分配完毕）的《合作建房合同》，法院一般会以合同已经履行完毕并终止为由不予受理，这是符合《合同法》法理规定。即使卖方想反悔也很难，就算遇到政府征收房屋，作为有效的《合作建房合同》，购房者也可以通过法律途径向卖家主张应得权益。
我们知道，惠阳区现为惠州市的一个县级区，这近年来，惠阳的房地产业高速发展，大量的深圳客涌入惠阳购房。 大亚湾经济技术开发区是惠州市的一个县级区。近年来，以优美的海景、良好的居住环境、实惠的价格，吸引了以深圳客为主的外来人员购房置业。
但是，房价不菲，好多有关系的开发商（不准确的称谓），没拿到地，或为了追求更高利润，在工业用地建房，或虽是综合用地，但该房产不是居住用房规划，也有村集体用地建房。这就有计多法律上的问题。惠阳(大亚湾)房产律师根据相关规定，整理如下，一并回答，希望对受众有所帮助。
近年来，随着我国社会主义新农村建设和城镇化进程的加快，各地城镇居民购买农村房屋或土地建房的现象很多，房价不断攀升，及随着农村土地被征用房屋拆迁后获得高额的安置费用等原因，此外，特别是近几年国务院出台政策多次强调禁止城镇居民购买农村房屋，使得对这些合同的效力判断似乎有了更加充分的依据，引发的农村房屋买卖纠纷也随之增加。城镇居民购买农村房屋的情况，按房屋性质不同，可分为两种，第一种是购买农村村民或城镇居民通过自建、继承、买卖等方式合法取得的集体土地上的农村房屋；第二种是购买乡镇政府、村委会单独或者与开发商合作在集体土地上建设的房屋。本文主要陈述针对第一种情况。                      
一、我国城镇居民购买农村房屋的法律及有关规范性文件的规定
1962年《农村人民公社工作条例修正草案》（第45条第2款）和1963年《中央关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》的规定，农村社员有买卖房屋的权利；房屋出卖以后，宅基地使用权即随之转移给新房主。
1986年《土地管理法》继续承认“城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的”，可以经县级人民政府批准，取得对集体土地的使用权（第41条）。  
1993年《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条第2款、第3款规定：“城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或者居民委员会同意后，依照前款第（一）项规定的审批程序办理。”“回原籍村庄、集镇落户的职工、退伍军人和离休、退休干部以及回乡定居的华侨、港澳台同胞，在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，依照本条第一款第（一）项规定的审批程序办理”。
1989年《国家土地管理局关于确定土地权属问题的若干意见》(1989国土〔籍〕字第73号）第6条还规定：“农民集体经济组织将原集体土地上的建筑物出售给全民所有制单位、城市集体所有制单位或城镇非农业户口居民，其用地属于国家所有。”“城镇及市郊农民集体土地上的房屋出售给本集体以外的农民集体或个人，其所售房屋占用的土地属于国家所有”。  
1998年修改的《土地管理法》删除了原法第41条有关城镇非农业户口居民可以使用集体土地建住宅的规定，同时又增加了如下规定：除兴办乡镇企业、村民建设住宅或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设可依法使用农民集体所有的土地外，其他任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第43条第1款）；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（第63条）。  
1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999] 39号）明确要求：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。
2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004] 28号）则指出：“禁止城镇居民在农村购置宅基地”。
2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007] 71号）又强调：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发”。  
2008年《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收（中发[2008] 1号）则重申：“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房”。
2008年建设部发布的《房屋登记办法》第87条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理”。   
2004年《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004] 234号）要求“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证”。
2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发[2008] 146号）再次强调“严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理”。       
从上述我国有关法律和规范性文件可以看出，我国对城镇居民购买农村房屋的态度有一个从允许到禁止的过程。分界线为2009年1月1日《土地管理法》修改后及1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》。  
二、城镇居民购买农村房屋的合同效力
判断合同的效力，应当以合同法规定的合同有效要件为标准，符合合同有效要件的合同为有效合同，欠缺任何一个有效要件的合同均为无效合同。我国合同法规定的合同有效要件主要包括四个方面：一是合同当事人是具有民事权利能力和民事行为能力的自然人和法人。无民事行为能力人订立的合同无效，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力状况不符的合同，其法定代理人不予追认的无效；无处分权的人订立的合同，权利人不予追认的无效；无代理人权的人订立的合同，被代理人不予追认的无效；二是意思表示真实，因欺诈、胁迫而订立的合同为可撤销的合同，法院应根据受欺诈、胁迫方的请求撤销或者变更该合同；因重大误解而订立的合同，法院可根据任何一方当事人的请求撤销或者变更该合同；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；以合法形式掩盖非法目的的合同无效；三是内容不违背法律强制性规定和公序良俗。因欺诈、胁迫损害国家利益的合同无效；损害社会公共利益的合同无效；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效；显失公平的合同，应根据当事人任何一方的请求予以变更或者撤销；四是形式上符合法律的要求或者当事人的约定，法律规定或者当事人约定必须采用特定形式，未采用特定形式的无效。
从合同的有效要件来看，对于1999年之前订立并已履行完毕的合同应当有效，因为公民个人对其房屋享有受法律保护的财产所有权，有权依法对自己的财产以出卖、互易、赠与等方式进行处分，当时的法律法规无禁止农民处分其房屋的规定。《土地管理法》第62条第4款也没有禁止农村房屋的出卖。按照私法中“法不禁止即自由”的原则，农民原则上可以出卖自己的房屋，购买者既可以是本村村民，也可以是包括城市居民在内的其他人 ，故符合以上四个合同的生效要件，应当认定的效力。1999年1月1日土地管理法修改后，国家有关部门出台了一系列有关禁止城镇居民购买农村房屋的规定，之后签订的城镇居民买卖农村房屋的合同违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合同无效，其理由有，我国实行房地一体的法律规定，即地随房走，宅基地使用权是集体经济组织的成员享有的权利，与特定的身份相关联，不允许转让，转让了房屋，实际上也就转让了房屋所占有的土地，而土地的所有权属于农村集体经济组织所有，这样就损害了农村集体经济组织及其成员的利益。宅基地的流转必然带来宅基地需求的加大，造成宅基地向耕地延伸，造成大量耕地变为建设用地，必然不利于耕地的保护，也与《土地管理法》有关保护耕地的立法意图相违背。  
虽然禁止农村集体土地流转是处理此类案件的一般原则，但维护交易的稳定是合同法的立法宗旨。个案存在下述情况，与国家法律、法规、政策不相冲突的，可根据实际情况依照以下原则处理。
（1）出卖人将宅基地上所建房屋卖与城镇居民前或同时，该房屋所占宅基地因征用已转为国有土地，原为农民身份的出卖人也转为城镇居民，则宅基地性质已经发生转变，出卖人请求确认房屋买卖合同无效的，不予支持。
（2）城镇居民买卖农村房屋后，如果已购房屋已经有批注权的机关批准并取得合法权属证书的，出卖人请求确认房屋买卖合同无效的，不予支持。
（3）城镇居民买卖农村房屋后已将户口迁入购买房屋所在地，并转为农民身份，出卖人请求确认房屋买卖合同无效的，不予支持。
（4）买受方协议签字人为居民，但其配偶或父母、子女为购买房屋所在地集体组织成员，且在购买房屋时系家庭成员共同出资，也共同居住，村集体经济组织同意其买卖合同内容的，可以认定为家庭共同购房，出卖人请求确认房屋买卖合同无效的，不予支持。
（5）1999年1月1日土地管理法修订之前，将房屋转让给回乡落户干部、职工、退伍军人以及华侨、港澳台同胞，出卖人请求确认房屋买卖合同无效的，不予支持。
（6）对同一房屋经多次转让的效力，可以根据最后一手买受人的身份情况，结合前述处理原则进行判断。
三、城镇居民购买农村房屋的合同无效的法律后果。、
（一）返还财产、折价补偿
根据《合同法》第58条规定可知，合同被确认无效后，双方当事人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在此情形，在原物存在的情况下，出卖人享有的返还财产请求权，性质上属于所有物返还请求权。
合同无效后，双方当事人返还财产的范围，包括原物及孳息。 严格说来，在城镇居民购买农村房屋的合同被确认无效后，买受人除须返还房屋外，还应将其占有房屋期间获得的使用利益折价补偿给出卖人；而出卖人除须返还购房款之外，还应向买受人返还占有购房款期间的利息。在笔者接触到的大多数此类案件中，法院都不要求买卖双方相互返还房屋使用费和购房款利息，而是直接就房屋及价金的返还、装修等添附价值的补偿、赔偿损失等项内容做出判决，甚至将装修等添附价值的补偿纳入赔偿损失之中不作区分。
在城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效时，买受人可能已对房屋进行装修、改建、翻建或者扩建。一般说来，出卖人对房屋所做的装修或改建，并未改变原有房屋的性质，仅仅构成动产对不动产的附合，故应按照添附中有关附合的规则处理：由买受人取得其所有权，出卖人则向买受人返还不当得利。 也就是说，出卖人可基于所有物返还请求权，要求买受人返还装修或扩建后的房屋。与装修或改建不同，在翻建或扩建的场合，买受人已将原房屋拆毁重建，或者是在原宅基地的空闲处另建新房，与原有房屋并未构成附合关系。于此情形，按照《物权法》第30条关于“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”的规定，原房屋的所有权即因房屋被拆除而归于消灭，翻建或扩建的新房则应由买受人取得所有权。由此，在原房屋的返还上，出卖人虽仍享有所有物返还请求权，但对于翻建或扩建房屋的返还，其请求权基础则非所有物返还请求权。考虑到城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效后，买受人必须将宅基地使用权返还给出卖人，而我国的不动产登记制度又不允许房屋所有权与土地使用权分属于不同的主体，故在买受人无法将翻建或扩建的房屋与宅基地相分离而取回的情况下，就只能将其与宅基地以及原房屋一并返还给出卖人，再由出卖人向买受人进行折价补偿，而不允许买受人与出卖人形成房屋共有关系。因此，买受人翻建或扩建的房屋系附合于宅基地之上，故出卖人得基于宅基地使用权的返还请求权，要求买受人在返还宅基地的同时一并返还房屋，添附物的价值首先由双方协商确定，协商不成，由法院委托有资质的房地产评估机构进行评估。在司法实践中，有些法院虽然也是按照添附规则来解决买受人翻建或者扩建房屋的问题的，北京市高级人民法院《关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》（京高法[2004]391号）。但从法理上来说，不宜将翻建或扩建的房屋解释为添附于原房屋之上。
在城镇居民购买农村房屋后，又将其转卖给第三人，而第三人与原出卖人属于同一集体经济组织，且符合购买农村房屋的条件的，则第三人可根据《物权法》第106条的规定，善意取得该房屋的所有权。于此情形，原出卖人与买受人之间的房屋买卖合同仍为无效合同，唯因买受人无法再向出卖人返还原物，故只能折价补偿而已。 但是，如果第三人不具备购买农村房屋的合法条件，则无从依善意取得制度取得房屋的所有权。
（二）赔偿损失
合同无效的法律后果，除了返还财产或折价补偿外，按照《合同法》第58条的规定，有过错的一方还应赔偿对方因此受到的损失；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。这种赔偿损失的责任，主要是缔约过失责任。所谓“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，是指双方当事人都有向对方请求赔偿损失的权利， 而非双方各自承受自己的损失，互不赔偿。在双方互负赔偿责任的情况下，于其赔偿数额相同的范围内，可以适用债的抵消规则，结果是由承担赔偿责任较多的一方向对方赔偿相应的差额。当然，在双方当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的情况下，法律没有保护恶意之人的必要，应例外地否定缔约过失责任的成立。 一般来说，在城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效的情况下，双方当事人对于合同的无效往往都存在过错，且过错程度难以区分，因为双方通常都知道或者应当知道买卖的房屋属于农村房屋。于此情形，按照《合同法》第58条的规定，买卖双方应各自向对方承担缔约过失责任。理论上认为，缔约过失责任的赔偿范围大多为信赖利益的损失，包括直接损失和间接损失。其中，直接损失包括缔约费用、准备履行所支出的费用以及两项费用的利息；间接损失是受害人丧失与第三人另订同类合同的机会所产生的损失。在城镇居民购买农村房屋的合同中，由于出卖人和买受人实际支出的缔约费用和准备履行的费用不尽相同，所以双方当事人因合同无效而遭受的直接损失也存在差异。例如，出卖人通常需支出查看房屋、筹集房款的费用，买受人则无需支出此类费用。就间接损失的认定而言，由于出卖人拥有的农村房屋通常只允许向符合条件的同村村民转让，而这类交易机会在实践中极为稀少，加之即便其他村民愿意购买，其价格也会较低，所以在城镇居民购买农村房屋的合同被认定无效后，出卖人通常很难举证证明自己因丧失了与第三人另订合同的机会而遭受了间接损失。也就是说，房屋买卖合同被认定无效，对出卖人通常不会造成间接损失，或者仅造成很少的间接损失。非但如此，在房价不断上涨或者房屋面临拆迁的情况下，出卖人主张合同无效后，如能收回房屋，还可获得较多的利益。或许是基于此一原因，在审判实践中，法院一般不考虑出卖人一方遭受的间接损失问题。与出卖人的情况不同，由于买受人对所要购买的房屋存在着较多的选择机会，故购买农村房屋的合同无效必然导致买受人丧失与其他人另订合同的机会，结果是买受人无法享有因房屋价格上涨而带来的增值利益，从而遭受较多的间接损失。显然，对于买受人的这种间接损失，理应由出卖人予以赔偿。不过，就出卖人承担的赔偿买受人间接损失的责任而言，应当注意两个事项：第一，因买受人实际购买的是农村房屋而非城市中的商品房，且其价格通常大大低于同类型商品房，故买受人不得主张完全按照城市中同类商品房的增值数额来赔偿间接损失。第二，由于买受人自身对合同的无效往往也存在过错，故其要求出卖人赔偿间接损失时，应当适用与有过失规则，以便减轻出卖人的赔偿责任。
四、对规范城镇居民购买农村房屋纠纷解决的一点建议
土地问题是涉及到广大农民切身利益和安身立命之本的根本问题，在审判实践中解决各地法院对法律理解上的分歧导致同案不同判情况发生，应当由全国人民代表大会及其常委会以立法的形式对农村宅基地以及农村房屋的产权归属以及产权流转作出明确规定，从根本上解决政出多门的问题。在全国人民代表大会及其常委会作出法律规定之前，建议由国务院制订相应的行政法规也不失为规范统一全国各地不同做法的权宜之计。