工程量有争议可通过书面文字或实际发生工程量确认

【 案件详情 】：2019年12月16日，原告陈x（发包方）签名、被告xx公司（承包方）加盖合同专用章签订了1份《装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同）及2份附件。因被告逾期且未施工完成，原告提起诉讼。

装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

（2020）粤1303民初4633号

原告：陈x，男，汉族，1992年7月2日出生，身份证住址：江西省赣州市于都县。

被告：惠州市xx装饰工程有限公司，住所地：广东省惠州大亚湾澳头x，统一社会信用代码：91441x。

法定代表人：禹x。

委托诉讼代理人：谭xx，广东xx律师事务所律师。

原告陈x诉被告惠州市xx装饰工程有限公司（以下简称xx公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年9月7日立案后，依法适用简易程序于2020年11月5日、2021年12月2日分别公开开庭进行了审理。原告陈x、被告xx公司委托诉讼代理人谭xx均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告陈x向本院提出诉讼请求：一、判令被告退还原告支付的木工施工款18700元。二、判令被告支付给原告违约金共计12750元［依据合同11.2条规定工程总造价85000元的5％（4250元）、装修合同11.3条中规定违约赔偿工程总造价85000元的10％（8500元）及工程延期69日违约金5865元（工程总造价85000元，逾期每日1‰）］。三、判令被告支付给之前承诺的价值家私26800元，如不能交付，则照价赔偿26800元。四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告在2019年12月16日签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定，被告负责原告位于惠州德威花园城3栋2单元503的房屋的装修工作，约定施工期限为90天，即从2019年12月19日至2020年4月15日。包工包料，合同总价为85000元，并承诺赠与原告价值26800元的家私一套。合同签订之后，原告按照约定提供了施工条件并按照约定支付相应的款项。合同履行过程中，因遇到新冠疫情，双方在友好协商的基础上达成一致，约定工期顺延，竣工时间变更为6月10日，但被告至今仍未将房屋装修工程完工，原告找被告沟通时，被告一直拖延，且态度极其恶劣。鉴于被告的行为已经构成严重违约，原告于2020年8月11日发出解除合同通知书给被告，依据合同的约定被告行为已经违约，应承担违约责任，依据《民事诉讼法》和双方的合同约定，原告起诉至法院，望判如所请。

原告陈x为其陈述的事实提交的证据有（复印件）：1、装饰装修工程施工合同；2、转账记录；3、装修工程款缴费发票收据；4、概算单；5、喜百年跨年活动；6、装修管理协议；7、聊天记录；8、解除合同通知书；9、装修现场监控记录表（施工日志）；10、EMS中国邮政速递物流信息；11、装修备案表；12、装修负责人（关雄）身份证；13、聊天记录；14、收款收据；15、重新装修情况说明、微信聊天记录、销售单、付款明细、收据。

被告xx公司辩称，一、涉案房屋木工项目已完工，原告已验收并按合同约定支付第三期款项，被告不应返还原告木工施工款。《装饰装修工程施工合同》（以下简称“合同”）第九条第9.1款明确约定第三期款项于木工项目竣工验收签字验收3日内支付，足以说明第三期款项付款的前提为木工项目竣工，原告验收无异议。事实上，被告在施工过程中，原告现场验收确认无误后，向被告支付了第三期款项。本案中，原告自行提出解除合同，被告同意解除，装修工程应当按照完成项目据实结算，对于已完工项目，被告无返还装修工程款的义务。二、被告履行合同不存在违约行为，不应向原告支付任何违约金。合同约定的开工日期为2019年12月19日，竣工日期为2020年4月15日，共计118天。合同签订后，被告按照合同约定进行施工，于2019年12月19日入场施工，因春节期间物业管理公司不允许施工，于2020年1月24日开始停工，扣除元旦节假日3天，共计施工32天。此后受新冠肺炎疫情影响，项目所在小区的物业管理公司不允许被告进入涉案房屋进行施工，直至2020年5月6日才复工。按照合同约定的工期118天，扣除已施工的32天，再扣除端午节假日3天，工期应顺延至2020年8月3日。因受疫情影响，原告选择的木门一直未到货，无法安装，也无法进行后续工程的施工，被告已向原告说明。因此，被告在履行合同过程中，已适当履行合同义务，并不存在违约行为，不应向原告支付违约金以及延误工期的违约金。三、即使认定被告存在延误工期的行为，原告主张的延误工期天数计算方式错误，超出合同约定部分不应予支持。原告于2020年8月11日向被告发出解除合同的通知，被告同意解除，合同已于2020年8月11日解除。即使认定被告存在延误工期的行为，工期延误日期应计算至合同解除当日，即为8天，按照合同第十一条11.7款的约定，被告应向原告支付的延误工期违约金应以工程总造价85000元为基数，按每日千分之一计算8天，应为680元。四、涉案合同系双方协商解除，被告对合同的解除不存在过错，不应承担解除合同的违约金。因受疫情以及疫情防控措施影响，涉案房屋小区管理严格，无法进入复工，被告已尽全力施工，但仍无法在约定的工期内交付工程，但并未达到合同解除的条件，原告无视被告因受疫情影响遭受的损失，单方解除合同，被告不应向原告支付违约金。即使认定被告存在违约行为，原告也无权主张被告同时按照第十一条第11.2和11.3款的约定向其支付违约金。合同因原告发出解除合同通知，被告同意解除，应属双方协商解除，根据合同第十一条第11.2的约定，应按工程造价的5％计算违约金。五、被告仅需按展厅展览的家私向原告交付，无需照价赔偿原告。合同签订时，正值被告进行促销活动，被告向原告承诺赠送价值26800元的家私，但并未约定交付家私的具体时间，因涉案房屋未完成装修，原告无法接收家私，被告未向原告交付，但被告从未表示拒绝向原告赠送家私。被告承诺赠送的是在展厅已经展览的家私物件，在双方签订的文件（原告提交证据5）中明确约定不能兑换现金，因此被告仅需按展厅展览的家私向原告交付，无需照价赔偿原告。综上，被告认为，原告的部分诉讼请求无事实及法律依据，请法院依法驳回，以维护被告的合法利益。

被告为其陈述的事实提交的证据有：1、微信聊天记录；2、宣传图册。

本院经审理认定事实如下：2019年12月16日，原告陈x（发包方）签名、被告xx公司（承包方）加盖合同专用章签订了1份《装饰装修工程施工合同》（以下简称施工合同）及2份附件。施工合同就原告位于惠州市惠阳区××街××花园城3栋2单元503号房装饰装修工程主要约定：第一条、工程概况。1.2工程内容详见设计图纸及工程预算书。1.3工程承包方式为被告包工、包全部材料。1.4工程期限90天（如遇法定节假日或特殊时段导致被告无法正常施工，则工期顺延），开工日期：2019年12月19日，竣工日期：2020年4月15日。1.5本合同工程造价85000元人民币。第九条、付款方式。9.1①签订合同前，支付定金10000元；②水电项目竣工验收签字3日内支付第一期工程款34000元（占比40％）；③泥作项目竣工验收签字3日内支付第二期工程款29750元（占比35％）；④木工项目竣工验收签字3日内（减除已交付定金）支付第三期工程款18700元（占比22％）；⑤工程全部竣工、验收签字确认后3日内支付第四期工程款2550元（占比3％）。第十一条、违约责任。11.2合同签订后，因一方原因造成合同无法履行，由任何一方提出解除合同或其他，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向对方支付工程造价5％的违约金。若因此造成损失的，违约方应赔付对方损失。11.3本合同生效后原、被告双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10％的违约金，并承担因此造成的经济损失。11.7原告或被告的原因致使工期延误，则每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的1‰的违约金。附件一《概算单》约定：一、基础工程包括水电工程、泥工工程、瓷粉工程，包含人工费用。二、标配主材包括：1．卧室平开门3樘（复合实木烤漆门）；2．厨平开门1樘（铝合金门）；3．门槛石；4．卫生间平开门1樘（铝合金门1.0厚）；5．五金3套（门吸、门锁、合页、门套）；6．门槛石；7．客厅地砖；8．餐厅地砖；9．卧室地砖含踢脚线；10．入户地砖及阳台地砖；11．门槛石；12．厨房卫生间墙砖；13．厨房卫生间地砖；14．厨房铝扣板吊顶；15．卫生间铝扣板吊顶；16．厨房地柜含台面；17．厨房吊柜及包管柜；18．卫生间浴室柜1个；19．卫生间花洒1套；20．卫生间蹲便或马桶1个；21．全室地漏；22．全室开关面板；23．开关插座；24．以上项目包含标配主材及辅材；合计72496元。三、拱门1980元、改造2740元、管理费9265元，样板房价格86481元，优惠后总价85000元。附件二《喜百年跨年活动钜“惠”不停》约定：一、活动期间签订装修，全套家私价值26800元免费送（格式化打印字体），包括：尊享客厅沙发1套（价值6800元）、尊享客厅茶几1套（价值2600元）、尊享客厅电视柜1套（价值2080元）、尊享餐厅餐桌1套（价值2600元）、尊享餐厅餐椅4把（价值1920元）、尊享主卧卧室软床1套（价值4800元／套）、尊享主卧卧室床头柜2个（价值800元／个）、尊享次卧室软装1套（价值3600元／套）、尊享次卧室床头柜1个（价值800元／个）、尊享次卧室软床1套（价值3600元／套）。二、赠送厨房（手写字体）：美的油烟机1套、美的燃气灶1套、美的消毒柜1套、茶盘1个、衣柜1个。以上优惠内容与赠送项目详见展厅，均不对项目抵扣，不能兑换现金和调换使用，如赠送项目未能使用或不能完全使用的一律不补差价不兑换。2019年12月18日，原告在小区物业管理处办理了《装修备案表》，载明“计划工期：2019年12月18日至2020年4月1日”。被告于2019年12月19日入场施工，根据物业管理处的《装修现场监控记录表》显示：自2020年7月10日起，案涉装修工程一直处于未施工状态。截止至2020年8月11日合同解除，案涉房产装修工程尚未完工；合同解除后原告通过其他案外人对未完成项目在已施工内容基础上继续施工完毕，并于2020年12月26日入住。工程款支付情况：2019年12月16日、19日，原告向被告分别支付了定金5000元、5000元，计10000元；2020年1月2日，原告向被告支付了第一期工程款34000元；2020年4月3日、4日，原告向被告分别支付了第二期工程款11000元、18750元，计29750元；2020年6月2日，原告向被告支付了第三期工程款8700元（减除已交付定金10000元）。上述已付工程款合计82450元。嗣后原告诉至本院成讼，庭审中，（1）问及“是否认为案涉房屋的装修工程已经完工？”原、被告均回答“没有完工。”另问及“什么项目没有完成？”被告回答“就是成品安装，包括概算单标配主材第1.2.4.14.15.16.17.18.19.22.23项是没有完成的。”原告回答“标配主材第20项做了，其他的都没有做。”（2）问及“木门是由被告定制的？”原告回答“是由被告定制的，因为我是交给被告全包的，上一期验收完就交下一期工程款，合同上也有约定。”被告回答“门是由我方定制的，包含在85000元中，在概算单中列明的。”另问及“是否木门类的项目没有安装？”被告回答“是的。”原告回答“卫生间的马桶有进行安装，其他的都没有。”（3）问及“手写赠品包括什么？有无包括在价值26800元的全套赠送家私范围内？”原、被告均回答“美的油烟机1套、美的燃气灶1套、美的消毒柜1套、茶盘1个、衣柜1个。不包括，是额外赠送的。”（4）问及“‘详见展厅’有无样品照片佐证？”原告回答“没有照片。”被告回答“全部赠品是以展厅样品为准。展厅已经撤销，无现场照片，只有宣传图册，宣传图册已当庭提交法庭。”原告已当庭收取一份宣传图册复印件。

另查明，①庭审中被告对其员工胡云与原告微信聊天记录予以认可，摘录如下：2020年6月1日，胡云表示“今天就全部弄完了，把下期款交了做下一步。”2020年6月2日，原告向胡云微信转账第三期工程款8700元。2020年7月13日，原告向胡云询问“我房子的成品安装好了吗？”，胡云表示“给你说了门没有到，门要装了其他才能动。”2020年7月21日，原告向胡云表示“你必须在8月15日之前完工，我8月15日要搬进去住。”胡云表示“我说了要8月底。”2020年8月11日，原告向胡云发出《解除合同通知书》，主要载明：“合同履行过程中，因遇到新冠疫情，双方在友好协商的接触上达成一致，约定工期顺延，竣工时间为2020年6月10日，你方承诺于2020年6月底之前完工。但你方至今仍未将房屋装修工程完工。鉴于此，现我方正式通知你方，双方签订的《装饰装修工程施工合同》至本通知发出之日即正式解除。”胡云对此表示“如果你确定今天开始解除合同，可以那就今天我方停止施工。”被告亦在《质证意见》中“确认涉案装修合同于2020年8月11日解除。”②2021年9月17日，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具建鑫函20210917-1号《关于“惠州德威花园城3栋2单元503号房屋装修工程”鉴定的退件函》，载明：“我司已在2021年3月5日发函要求提供相关鉴定文件资料及支付鉴定费用，于2021年5月12日再次发函要求提供相关鉴定文件资料及支付鉴定费用，但至今仍未提供相关的鉴定资料及未支付鉴定费用。现因案件当事人无法提供与造价鉴定相关的核心文件资料及未预付鉴定费用，案件无法予以鉴定。”

本院认为，本案系装饰装修合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，案涉讼争事实均发生在2021年1月1日之前，故应适用当时的法律和司法解释的规定。原告陈x与被告xx公司签订的施工合同及附件《概算单》、《喜百年跨年活动钜“惠”不停》，系双方当事人自愿协商达成装修承揽合意的真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效，本院予以认定。该合同及附件对双方均具有法律约束力，原、被告应恪守履行。2020年8月11日，原告向被告发出《解除合同通知书》，被告亦同意当天解除合同，根据《合同法》第九十三条第一款规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”案涉合同及附件已于2020年8月11日解除，本院予以认定。《合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第九十八条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”一、关于被告应否退还原告已付木工施工款的问题。原、被告对实际完工的工程量存在争议，但经本院释明后未申请进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案中，根据被告公司员工胡云微信聊天记录“今天就全部弄完了，把下期款交了做下一步”及原告庭审回答“我是交给被告全包的，上一期验收完就交下一期工程款”，能相互印证证明原告实际是在上一期工程完工验收后支付下一期工程款，故在2020年6月2日原告支付第三期工程款8700元后，第三期木工项目工程才开始进行。然而，被告在6月2日收到原告工程款8700元后截止至合同解除日仍未施工完毕，原告通过其他案外人对未完成项目在已施工内容基础上继续施工完毕，且现已入住，故应视为原告接收了被告已施工部分。原告主张除了卫生间马桶有进行安装，其他项目均未动工，并提交了案外人对未完成项目施工证据佐证，而被告主张除了木门安装项目其他项目均已完成，但被告提交的证据并不足以证明其主张，应承担举证不力的不利后果。故二者相较，原告证据构成优势证据，本院据此酌情认定由被告退还未施工部分工程款18000元。二、关于被告是否存在约定期限未内完成案涉房屋装修的违约行为及应否承担工程延期违约金的问题。合同第1.4款约定“工程期限90天（如遇法定节假日或特殊时段导致被告无法正常施工，则工期顺延），开工日期：2019年12月19日，竣工日期：2020年4月15日。”合同第11.7款则约定“原告或被告的原因致使工期延误，则每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的1‰的违约金。”按照约定案涉装修工程的竣工日期为2020年4月15日，虽原告在《解除合同通知书》中明确表示“因遇到新冠疫情，双方友好协商一致约定工期顺延，竣工时间为2020年6月10日”，但案涉装修工程自2020年7月10日起就一直处于未施工状态，截止至合同解除之日即2020年8月11日，案涉房屋装修工程仍未施工完成，故被告构成违约，具有过错，应按工程总造价的1‰支付违约金5185元（计算方式：以工程总造价85000元为基数，自2020年6月11日起至2020年8月11日止，每延误一日按工程总造价的1‰计算违约金），本院予以认定。三、关于被告应否向原告支付工程造价5％违约金的问题。合同第11.2款约定“合同签订后，因一方原因造成合同无法履行，由任何一方提出解除合同或其他，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向对方支付工程造价5％的违约金。”本案中，被告逾期未完成案涉房屋装修工程，且未能举证证明系非因其自身原因造成的，被告是案涉合同的违约方，原告作为守约方已向被告送达了《解除合同通知书》，双方确认案涉合同已于2020年8月11日解除。故被告依约应向原告支付工程造价85000元的5％的违约金4250元，本院予以认定。四、关于被告应否向原告支付工程造价10％违约金的问题。合同第11.3款约定：“本合同生效后，原、被告双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除合同，否则违约方将支付对方工程价款10％的违约金，并承担因此造成的经济损失。”该条款约定的是擅自变更或解除合同的违约责任，被告不存在擅自变更或解除合同的违约行为，故对原告主张被告支付工程造价10％违约金的诉请本院不予支持。五、关于被告应否交付案涉赠品的问题。合同附件《喜百年跨年活动钜“惠”不停》约定：活动期间签订装修，全套家私价值26800元免费送并备注以上优惠内容与赠送项目均不对项目抵扣，不能兑换现金和调换使用，如赠送项目未能使用或不能完全使用的一律不补差价不兑换。鉴于原、被告已实际签订案涉装修合同，双方约定的给付赠品生效条件“活动期间签订装修”已成就，被告应本着诚信原则向原告履行给付赠品的义务。赠品为全套家私及厨电等，其中价值26800元的全套家私包括：尊享客厅沙发1套、尊享客厅茶几1套、尊享客厅电视柜1套、尊享餐厅餐桌1套、尊享餐厅餐椅4把、尊享主卧卧室软床1套、尊享主卧卧室床头柜2个、尊享次卧室软装1套、尊享次卧室床头柜1个、尊享次卧室软床1套；由于展厅已撤，上述赠品样式以宣传图册为准。鉴于原、被告庭审中均确认其他赠品美的油烟机1套、美的燃气灶1套、美的消毒柜1套、茶盘1个、衣柜1个不包括在全套家私范围内，因此，原告只诉请被告交付价值26800元家私系对其诉讼权利的实体处分，于法无悖，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x退还未施工部分工程款18000元。

二、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x支付工程延期违约金5185元。

三、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x支付违约金4250元。

四、被告惠州市xx装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈x交付价值26800元的全套家私赠品，包括：尊享客厅沙发1套、尊享客厅茶几1套、尊享客厅电视柜1套、尊享餐厅餐桌1套、尊享餐厅餐椅4把、尊享主卧卧室软床1套、尊享主卧卧室床头柜2个、尊享次卧室软装1套、尊享次卧室床头柜1个、尊享次卧室软床1套（赠品样式以宣传图册为准）。

五、驳回原告陈x其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费701元（原告已预交），由原告陈x负担102元，被告惠州市xx装饰工程有限公司负担599元。被告惠州市xx装饰工程有限公司负担的受理费应在本判决生效之日起7日内向本院缴交，逾期移送强制执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。

审判员　　钟　斌

二〇二二年七月六日

书记员　　彭宜欢罗小梅